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Transparence et démocratie: réflexions sur le Conseil d’Etat

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La transparence menace de plus en plus les pratiques institutionnelles françaises. Le Conseil d’Etat tente de sauver les meubles. 

Je profite de l’été et de sa langueur pour m’appesantir sur des sujets qui intéressent parfois peu les lecteurs des blogs politiques, mais qui sont pourtant essentiels à la survie de nos valeurs démocratiques. Je voudrais prendre le temps, cette semaine, de quelques réflexions sur le Conseil d’Etat, cette institution héritée de l’Ancien Régime et qui traverse les époques comme pour en freiner le cours, et de sa compatibilité avec la démocratie liquide.

Une institution d’Ancien Régime contraire à la philosophie libérale

Le Conseil d’Etat lui-même s’attribue – et c’est en soi significatif – des origines aussi anciennes que la royauté. Le premier usage de l’expression « Conseil d’Etat » daterait d’Henri III, et serait apparu en 1578.

L’Encyclopédie de Diderot en situe l’origine à l’édit de 1498, promulgué par Louis XII, qui fixa les contours du « grand conseil » devenu par la suite « conseil du Roi ». Cette instance avait à la fois une fonction d’aide à la décision publique et de traitement des affaires contentieuses.

Dans tous les cas, et contrairement à ce qu’affirme la page Wikipédia consacrée au sujet, cette cour souveraine trouve bien ses origines et sa double fonction de conseil législatif et de règlement du contentieux administratif dans une tradition monarchique. L’intérêt de l’expérience consulaire et impériale est d’en avoir étendu l’usage à d’autres pays européens: les Pays-Bas et l’Italie en particulier, placés un temps sous le gouvernement des Bonaparte.

Cette circonstance historique n’est pas neutre pour comprendre la problématique que le Conseil d’Etat soulève dans l’ordre démocratique. Dans la séparation des pouvoirs de Montesquieu, en effet, qui est bien au fondement de la logique démocratique qui inspire notre philosophie politique, la justice doit être indépendante du gouvernement. Pouvoir judiciaire et pouvoir exécutif doivent être séparés de façon étanche.

Cette étanchéité n’est pas la chose de France la mieux partagée: non seulement le parquet reste soumis au pouvoir politique (par l’intermédiaire des instructions du Garde des Sceaux), mais le Conseil d’Etat pèche deux fois dans cette logique:

– une première fois en cumulant les rôles de conseil juridique du gouvernement et de juge des affaires administratives,

– une seconde fois en recrutant ses membres sous le statut de la fonction publique, c’est-à-dire comme n’importe quels fonctionnaires, et non sous statut de magistrat.

Le Conseil d’Etat et le mélange des genres

Pour contourner ces obstacles à sa survie dans un régime républicain, le Conseil d’Etat n’a cessé de chercher des parades plus ou moins efficaces. 

Dans le domaine de la procédure contentieuse, il a notamment fallu multiplier les astuces pour ne pas être systématiquement censuré par la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH). L’arrêt Kress de 2001, confirmé par l’arrêt Martinie de 2006, souligne par exemple que la participation du commissaire du gouvernement au délibéré du tribunal constitue une violation de l’article 6 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, c’est-à-dire une violation du principe d’indépendance de la justice.

Pour répondre à cette condamnation, le décret du 7 janvier 2009 transforme le commissaire du gouvernement en rapporteur public, qui continue à participer au délibéré.

Concernant l’indépendance des magistrats, l’arrêt Sacilor-Lormines de 2006 sanctionne le Conseil d’Etat pour un manquement à la doctrine de « l’apparence subjective » d’impartialité.

Tout en rappelant que « la position originale du Conseil d’Etat dans les institutions françaises le rapproche organiquement des pouvoirs publics », la Cour considère en effet « que cette situation ne suffit pas à établir un manque d’indépendance du Conseil d’Etat ». Toutefois, dans l’affaire traitée par la Cour, l’un des membres de la section contentieuse avait quelques jours après le rendu de l’arrêt bénéficié d’une nomination à un poste-clé au sein de l’administration qui était partie au conflit. Se faire recruter par le ministère à qui l’on vient de donner raison?

La Cour estime ainsi que ce membre ne peut apparaître comme quelqu’un de neutre vis-à-vis de la requérante, compte tenu de l’absence de garanties contre une éventuelle influence extérieure du fait de sa nomination envisagée au moment de l’accomplissement de la fonction de juger en avril 2000. La requérante pouvait, selon la Cour, nourrir a posteriori des doutes objectivement fondés quant à l’indépendance et l’impartialité de la formation de jugement à laquelle appartenait l’intéressé.

Tout l’enjeu du débat tient ici à l’appartenance des conseillers d’Etat à la fonction publique, grâce à laquelle ceux-ci passent généralement plus de temps dans les administrations qu’ils jugent qu’au sein du Conseil. Hors personnels en service extraordinaire et personnels accueillis de façon temporaire, le ratio est d’environ 1,5 conseiller d’Etat en activité au Conseil pour 1 conseiller parti à l’extérieur.

Comment peut-on raisonnablement imaginer que ces conseillers dont la carrière suppose d’être « bien vus » par leurs futurs recruteurs, puissent être véritablement impartiaux (même en leur âme et conscience) vis-à-vis d’eux?

Le Conseil d’Etat et le besoin de secret

Sur ce point, le Conseil d’Etat a bien compris la nécessité d’endiguer toute tentative de transparence effective sur la vie interne de la fonction publique.

En effet, comme le rappelle la CEDH dans l’arrêt Sacilor:

Comme pour le Conseil d’Etat néerlandais, il n’y pas lieu d’appliquer une doctrine particulière de droit constitutionnel à la situation du Conseil d’Etat français et de statuer dans l’abstrait sur la compatibilité organique et fonctionnelle de la consultation du Conseil d’Etat en ce qui concerne les projets de loi et les décrets d’application avec l’article 6 § 1. Elle rappelle que le principe de la séparation des pouvoirs n’est pas déterminant dans l’abstrait (Pabla Ky c. Finlande, no 47221/99, 22 juin 2004, § 34).

C’est in concreto et pour ainsi dire au cas par cas que s’examine l’impartialité du Conseil d’Etat. Il existe donc un enjeu fort, pour le Conseil d’Etat, à éviter au maximum que les citoyens ne puissent exercer un contrôle effectif et documenté sur la façon dont les conseillers d’Etat peuvent se laisser influencer, dans leurs jugements, par la puissance publique qui est susceptible de lui offrir de belles promotions.

Soyons clairs: je ne sous-entends pas ici que les conseillers d’Etat seraient sciemment corrompus. Au contraire, je les crois majoritairement très attachés au principe d’indépendance de la justice, et très épris de leur impartialité. Le débat est ailleurs et, pour faire simple, il tient tout entier à la conception de la « raison d’Etat » qui prévaut parmi ces fonctionnaires: lorsqu’ils doivent arbitrer entre l’intérêt supérieur du justiciable et l’intérêt supérieur de l’Etat, quel choix font-ils?

Je soutiens que, parce qu’ils sont fonctionnaires, leur choix premier se porte sur l’intérêt supérieur de l’Etat.

La doctrine du secret, l’aversion à la transparence

Avant d’entrer dans l’examen circonstancié de la doctrine en vigueur, au Conseil d’Etat, sur la transparence démocratique, et sur le secret, je voudrais balayer rapidement le discours que le vice-président du Conseil d’Etat (président dans les faits), Jean-Marc Sauvé, a consacré à la déontologie du haut fonctionnaire en avril 2013. Le mot « transparence » y revient deux fois, dans les occurrences suivantes:

1) « notre société de transparence et de communication est légèrement ostentatoire, voire impudique, et s’attache autant à ce que l’on donne à voir qu’à ce que l’on fait« ,

2) « la culture de la transparence qui s’est développée fait que ce qui était bénin et toléré est maintenant réprouvé et flétri »

Ces extraits d’un discours prononcé à l’ENA devant de futurs hauts fonctionnaires, et consacré à leur déontologie, en dit long sur l’aversion du Conseil d’Etat à la transparence. Et il en dit long sur l’endoctrinement des hauts fonctionnaires français en matière de secret. La transparence, pour Jean-Marc Sauvé, c’est l’impudeur, c’est l’ostentation, c’est la pucelle effarouchée, ce n’est certainement pas la démocratie.

Préserver le secret d’Etat

Dans cette logique, le discours que Jean-Marc Sauvé a prononcé en 2011 sur la transparence mérite un examen tout particulier, parce qu’il précise une doctrine utile pour mesurer le retard que la France prend sur des sujets majeurs.

Ce discours commence par une phrase simple: « Transparence et secret sont, l’un comme l’autre, essentiels à l’action publique. » Tout est dit, dans le style binaire des anciens élèves de Sciences-Po et de l’ENA: 1) il faut de la transparence, 2) il faut du secret. La conclusion du discours est du même acabit: « le culte de la transparence ne peut, ni ne doit remplacer la culture du secret. »

Le choix sémantique du « culte » pour la transparence et de la « culture » pour le secret, c’est-à-dire de la croyance dans un cas, du savoir dans l’autre, en disent long sur les préjugés obsolètes de l’auteur.  L’essentiel du discours consiste donc à défendre le territoire du secret qui doit subsister.

Ce territoire est défini ainsi:

La transparence, enfin, doit être conciliée avec le respect des secrets nécessaires à la protection des intérêts fondamentaux légitimes de l’Etat ou à la sérénité du processus de décision publique. Tel est le sens, par exemple, du secret des délibérations du Gouvernement, en tant qu’il protège en particulier l’élaboration des décisions gouvernementales, ou encore des secrets en matière de monnaie et de crédit, de sécurité et de défense nationales ou de relations internationales. Il faut se garder d’une vision trop univoque, irénique ou maléfique, de la puissance publique : celle-ci est au service de l’intérêt général et il est donc des secrets qui doivent être protégés dans l’intérêt non des décideurs publics, mais de la collectivité dans son ensemble. Tout l’enjeu –et la difficulté- sont à cet égard de délimiter de manière crédible les espaces de confidentialité, pour qu’ils ne couvrent pas des actes ou des pratiques inavouables et ne soient pas abusivement opposés à la représentation nationale, aux citoyens ou à la justice. La question du secret des délibérations gouvernementales invite aussi à réfléchir à certains effets pervers de la transparence: la pratique de plus en plus répandue des « fuites » qui aboutit à une transparence de fait de ces délibérations conduit depuis des lustres à un rétrécissement continu de la fréquence et du champ du débat collégial au sein des gouvernements au profit de discussions dans des cercles plus restreints, dans lesquels les entourages, entendez notamment les membres des cabinets ministériels, pèsent souvent d’un poids décisif. Une transparence excessive peut ainsi nuire à la qualité de la délibération publique.

Il faut remercier Jean-Marc Sauvé de dresser ainsi l’éloge du secret, comme condition nécessaire à un gouvernement de qualité. Le combat contre la transparence excessive mené par le Conseil d’Etat est désormais formalisé.

On notera une fois de plus avec curiosité le champ extrêmement large du secret: les délibérations du gouvernement, la monnaie, les relations internationales, la défense nationale.

Comment réformer la loi de 1978?

Tout ceci conduit le Conseil d’Etat à proposer une nécessaire et salutaire réforme de la loi du 17 juillet 1978 sur l’accès aux documents administratifs. Des propositions sont émises dans le rapport public de 2011, qui n’est malheureusement pas publié gratuitement sur Internet.

Première remarque: alors que la Cour des Comptes publie gratuitement son rapport annuel sur Internet, le Conseil d’Etat ne le fait pas. Cet oubli en dit long sur le mépris que les conseillers d’Etat ont pour l’information des citoyens.

Les principes proposés par le Conseil d’Etat sont les suivants:

Parmi les principes de « l’administration délibérative » que ce rapport propose d’inscrire dans une loi-code destinée à fixer les principes directeurs de la prise de décision publique, figurent en effet, notamment, l’accessibilité des informations publiques, l’obligation de diffusion des observations de tous les participants à des procédures de consultation, l’impartialité et la loyauté de ces procédures par la mise en place éventuelle d’un « tiers garant » et l’obligation pour l’administration de rendre compte des suites données à ses consultations. De même, il faut appliquer effectivement dans l’espace de l’Union européenne les principes de transparence, de consultation et de participation consacrés par le droit de l’Union, en particulier dans le domaine du droit de l’environnement.

Ici encore, on regrettera le travail de retardement mené par le Conseil d’Etat sur la mise en place d’une véritable transparence publique. Dans les propositions qui sont ici formulées, et qui excluent les domaines déjà évoqués, on ne trouve rien sur la notion de données publiques, ni rien sur les sanctions opposables aux fonctionnaires qui se soustraient à ces obligations.

Je propose donc de reprendre calmement ces sujets les uns après les autres.

La question du secret des délibérations du gouvernement

Aujourd’hui, l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978 énumère la liste des documents non communicables aux citoyens. Parmi ceux-ci figurent les documents portant atteinte « au secret des délibérations du Gouvernement et des autorités responsables relevant du pouvoir exécutif ». Cette définition très large prive les citoyens d’un certain nombre d’informations sur la façon dont les décisions publiques sont préparées.

Ces documents ne se limitent pas, en effet, aux actes entourant le Conseil des Ministres. La Commission d’Accès aux Documents Administratifs (CADA), instituée par la loi de 1978, en a peu à peu donné le redoutable contenu. Il englobe par exemple des compte-rendus de réunions interministérielles.

En réalité, la loi de 1978 a érigé un principe simple: les citoyens ne peuvent savoir comment un ministre décide. Situation regrettable, en démocratie, héritage d’une tradition de la monarchie absolue que le Conseil d’Etat s’ingénie à préserver.

Que les actes de gouvernement, au sens politique du terme, soient protégés, s’entend. Que les moindres faits et gestes des ministres soient couverts par le secret est en revanche très choquant.

Les avis du Conseil d’Etat

La loi de 1978 exclut également les avis du Conseil d’Etat hors du champ de la transparence. Pourquoi?

Définir clairement ce qu’est une information transparente, donc communicable ET communiquée

Le Conseil d’Etat semble peu se préoccuper de la qualité de l’information communiquée au public. C’est pourtant un sujet bien plus sérieux que l’ironie sarcastique de Jean-Marc Sauvé sur la transparence ne le laisse penser.

On trouvera ici quelques considérations utiles sur le sujet. Dans tous les cas, il est impératif que l’administration ne puisse pas se réfugier derrière un paravent d’ambiguïté pour exercer une rétention coupable dans l’accès à l’information. Les données communicables doivent être clairement catégorisées et critériées.

Donner un pouvoir de sanction à la CADA

La CADA, selon la loi de 1978, donne un avis consultatif sur la communicabilité des documents administratifs. Selon la CADA, ces avis ne sont pas suivis dans 20% des cas environ. Encore la CADA n’enregistre-t-elle pas les cas où ses avis ne sont suivis que partiellement, c’est-à-dire les cas où l’information communiquée par l’administration ne correspond qu’à une fraction de la masse des documents demandés.

Il est temps que la CADA devienne une autorité administrative indépendante dotée d’un pouvoir de sanction. Celui-ci doit autant viser les administrations que ses fonctionnaires.

Rappelons que le contentieux de l’accès aux documents administratifs est aujourd’hui confié… aux juridictions administratives, dont on vient de lire le fol engouement pour la transparence.

Définir le refus de transmission comme faute détachable du service et un délit pénal

Cette précision permettra de mettre en jeu la responsabilité personnelle des fonctionnaires dans le cas d’un refus de transmission, ou dans l’hypothèse d’une transmission incomplète des données demandées.

Ouvrir la voie à un véritable opendata

Aujourd’hui, l’opendata concerne essentiellement des données périphériques par rapport au coeur de l’Etat.

Il faut aujourd’hui que l’administration française intègre la transparence comme un critère majeur de la démocratie, comme son fondement, et non comme une mode. Cette prise en compte doit se traduire par la mise en place d’une transparence effective sur les grandes décisions publiques.

 

 

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