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Le RSI peut-il rester obligatoire en 2016?

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Article paru sur DÉCIDER & ENTREPRENDRE.

Le Régime Social des Indépendants (RSI) peut-il rester obligatoire en 2016, alors que ses performances cataclysmiques mettent les indépendants en difficulté? La question est plus que jamais d’actualité pour tous les chefs d’entreprise soumis à ce régime absurde qui vise à imposer aux travailleurs non salariés une solidarité dont ils n’ont jamais été demandeurs.

Le RSI et le droit communautaire

Le RSI est né d’une ordonnance n°2005-1528 du 8 décembre 2005, préparée par deux ministres « libéraux »: Philippe Bas et Renaud Dutreil, qui présentent tous deux la particularité d’être conseillers d’Etat, comme les fondateurs de la Sécurité Sociale (Alexandre Parodi et Pierre Laroque). Cette ordonnance a en réalité procédé à la fusion des régimes indépendants existants, incluant de fait l’obligation d’affiliation pour toutes les personnes relevant des articles L613-1 (modifié en loi de financement de la sécurité sociale pour 2016) et L621-3 du Code de la Sécurité Sociale.

Ce principe d’obligation d’affiliation découle du droit communautaire tel qu’il est interprété en France à la suite notamment de l’arrêt de la Cour de Justice de l’Union, Poucet et Pistre, du 17 février 1993, qui visait précisément le cas d’un travailleur agricole non-salarié qui souhaitait échapper à l’obligation d’affiliation auprès de la Mutualité Sociale Agricole (MSA).

Cet arrêt avait conclu à une notion simple:

la notion d’ entreprise, au sens des articles 85 et 86 du traité, ne vise pas les organismes chargés de la gestion de régimes de sécurité sociale, tels que ceux décrits dans les jugements de renvoi.

Cette décision préjudicielle avait donc légitimé l’exception au principe de libre concurrence qui permet aux régimes de sécurité sociale français de ne pas appliquer la directive assurances de 1992 et d’imposer un monopole d’assurance aux affiliés.

Le RSI et l’arrêt BKK

Petit problème pour les régimes français de sécurité sociale: la jurisprudence Poucet et Pistre commence à dater, et les juges européens modifient progressivement leur vision monolithique de la protection sociale. Ainsi, avec l’arrêt BKK, qui tranche un litige (dans le cadre, là encore, d’une question préjudicielle) opposant deux caisses primaires de sécurité sociale allemande, les juges de Luxembourg concluent à un raisonnement inverse de celui de Poucet et Pistre:

la directive sur les pratiques commerciales déloyales doit être interprétée en ce sens que relève de son champ d’application personnel un organisme de droit public en charge d’une mission d’intérêt général, telle que la gestion d’un régime légal d’assurance maladie.

L’arrêt BKK pourrait donc avoir ouvert la voie à une forte inflexion dans la compréhension historique de la sécurité sociale, puisque, pour ce qui concerne les pratiques commerciales agressives, les caisses de sécurité sociale peuvent être considérées comme des entreprises.

Le RSI et le traité de l’Union

Toutefois, on ne saurait trop insister sur les limites de la comparaison entre l’arrêt Poucet et Pistre et l’arrêt BKK.

Poucet et Pistre porte sur les anciens articles 85 et 86 du traité, devenus 105 et 106 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne, dont l’objet est la concurrence et ses limites. On trouve notamment, dans l’article 106 (§2):

Les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal sont soumises aux règles des traités, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie.

C’est sur la base de cette disposition que les juges de Luxembourg reconnaissant aux Etats le droit d’établir un monopole de sécurité sociale, considérant que, sans ce monopole, la mission de sécurité sociale échouerait (essentiellement parce qu’elle n’assurerait que le « mauvais risque » et ne pourrait plus remplir sa mission de solidarité).

L’arrêt BKK est rendu, pour sa part, en application de la directive sur les pratiques commerciales déloyales, à propos d’une situation de droit où la concurrence entre caisses primaires de sécurité sociale est légale. En l’espèce, la sécurité sociale allemande n’a pas établi, comme en France, une obligation d’affiliation auprès d’une caisse territoriale, mais laisse pendante la liberté de s’affilier auprès d’une caisse professionnelle.

Sans faire directement échec à une application de l’arrêt BKK aux caisses primaires françaises, cette nuance expose toutefois les requérants français aux risques de s’entendre répondre que des situations différentes appellent des réponses différentes.

Le RSI et la solidarité

En réalité, tout prête à penser qu’aucun recours français contre l’obligation d’affiliation au RSI n’aboutira sans une solide argumentation contre le principe qui guide l’indulgence du juge européen vis-à-vis des monopoles de sécurité sociale: la solidarité neutralise l’application du droit de la concurrence. Autrement dit, si les entrepreneurs veulent pouvoir échapper au RSI, ils doivent montrer que celui-ci n’est pas solidaire, et que, dans ces conditions, il ne peut échapper à la directive sur les assurances de 1992.

L’arrêt Poucet et Pistre a donné une intéressante définition de la solidarité telle que le traité la définit:

10 En ce qui concerne le principe de la solidarité, il y a lieu de relever que, dans le régime d’ assurance maladie et maternité, la solidarité se concrétise par le fait que ce régime est financé par des cotisations proportionnelles aux revenus de l’ activité professionnelle et pensions de retraite, seuls étant exclus du paiement de ces cotisations les titulaires d’ une pension d’ invalidité et les assurés retraités dont les ressources sont les plus modestes, alors que les prestations sont identiques pour tous les bénéficiaires. En outre, les personnes qui ne relèvent plus de ce régime conservent leurs droits aux prestations pendant un an, à titre gratuit. Cette solidarité implique une redistribution du revenu entre les plus nantis et ceux qui, en l’ absence d’ un tel régime et compte tenu de leurs moyens et conditions de santé, seraient privés de la couverture sociale nécessaire.

11 Dans le régime d’ assurance vieillesse, la solidarité s’ exprime par la circonstance que ce sont les cotisations versées par les travailleurs en activité qui permettent de financer les pensions des travailleurs retraités. Elle se traduit également par l’ octroi de droits à pension sans contrepartie de cotisations et de droits à pension non proportionnels aux cotisations versées.

12 Enfin, la solidarité se manifeste entre les différents régimes de sécurité sociale, les régimes excédentaires participant au financement des régimes qui ont des difficultés financières structurelles.

Autrement dit, pour gagner le droit à la liberté, les ressortissants du RSI doivent démontrer que leur régime ne correspond pas à la description qui vient d’être faite.

En particulier, ils doivent montrer que les cotisations auxquelles ils sont soumis ne sont pas proportionnelles à leurs revenus d’activité, et que le régime lui-même ne permet pas une « redistribution du revenu entre les plus nantis » et les autres. Ils doivent aussi prouver que la répartition entre actifs et retraités ne fonctionne pas à plein, et que les pensions ne sont pas octroyées de façon non proportionnelle aux cotisations versées. Enfin, ils doivent établir que le RSI ne fonctionne pas sur un principe de compensation entre régimes.

Le RSI et la volonté d’être solidaire

Reste que cette argumentation ne peut probablement pas tourner complètement le dos à un sujet que le traité prend mal en compte: un État peut-il adopter une législation qui force à un segment de population de tisser des liens de solidarité contre sa volonté? C’est évidemment tout le problème du RSI, dont les ressortissants ont toujours résisté à la sécurité sociale et n’ont jamais manifesté la moindre volonté d’entrer dans une logique de protection au sens habituel du terme.

Dans le cas du RSI, le cataclysme que constitue sa gestion apporte un argument supplémentaire aux critiques qui peuvent lieu être adressées sur un plan philosophique et juridique. Cette argumentation-là reste probablement à bâtir.

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