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Bataille rangée autour de la complémentaire santé

Quand, au mois de mars, le gouvernement a déposé un projet de loi interprétant l’article 1 (généralisant la complémentaire santé) de l’accord national interprofessionnel sur la sécurisation de l’emploi dans un sens favorable à la solidarité de branche, au détriment de la négociation d’entreprise, aucun acteur de la majorité ne semblait avoir mesuré les conséquences qui allaient s’ensuivre. Pour beaucoup, il s’agissait d’un simple problème de tuyauterie sous le capot de la voiture, qui n’intéresserait aucun automobiliste. Et comme aucun ministre n’avait jugé bon d’intégrer dans son cabinet un connaisseur du dossier, la surprise fut totale.

Dès les auditions à l’Assemblée Nationale par le député Jean-Marc Germain, rapporteur de la loi, ancien chef de cabinet de Martine Aubry et M. Hidalgo à la ville, l’arbitrage rendu par le gouvernement a montré ses faiblesses. Pendant que Jean-Marc Germain recevait avec un tapis rouge le lobby des partenaires sociaux favorables aux accords de branche, et pendant qu’il boudait ostensiblement le lobby des assureurs, majoritairement favorables aux accords d’entreprise, la riposte s’organisait.

La première étape de celle-ci fut la saisine de l’Autorité de la Concurrence qui soulignait dans un avis du 29 mars toutes les faiblesses du dispositif gouvernemental au regard des engagements communautaires de la France. De notoriété publique, les « désignations » de branche en assurance santé conduisent des négociateurs de branche à désigner (comme assureur de la branche) une ou des institutions de prévoyance dont ils sont généralement administrateurs. Cette confusion des genres, pourtant contraire à un accord interprofessionnel de février 2012 (que le MEDEF n’a jamais cherché à faire appliquer) sur la modernisation du paritarisme, avait d’ores et déjà conduit une soixantaine de branches (parmi les 700 existants) à désigner un assureur santé selon des critères que l’Autorité de la Concurrence fragilisait fortement.

Malgré une mise en risque grandissante, Jean-Marc Germain, sans doute désireux de devenir ministre, a fait sienne la méthode gouvernementale, proche des trois petits singes: rien vu, rien entendu, rien dit. Dès l’ouverture du débat en séance plénière, il était évident que l’obstination gouvernementale rendait un passage par le Conseil Constitutionnel inévitable avant la promulgation de la loi.

Le 13 juin, les Sages ont sanctionné sèchement l’acharnement gouvernemental à graver dans le marbre un dispositif improbable: le Conseil a invalidé l’article dans son entier, supprimant de ce fait l’article L 912-1 du Code de la Sécurité Sociale réglementant (lâchement) les désignations de branche en assurance santé. Manifestement, les Sages n’ont guère apprécié la légèreté avec laquelle le gouvernement traitait l’avis de l’Autorité de la Concurrence. Certains ajoutent que des mauvaises langues auraient débriefé en cachette les juges constitutionnels sur l’envers des désignations: gratifications aux syndicats, petits arrangements entre amis, et accusations (jamais prouvées) de corruption et de financement illicite.

Le calice que Marisol Touraine a voulu boire jusqu’à la lie

La décision du Conseil Constitutionnel semble avoir largement dégoûté le rusé Michel Sapin de reprendre le dossier. Probablement contaminée par les délires de Najat Vallaud-Belkacem et Christiane Taubira sur le catwoman power, Marisol Touraine s’en est emparée avec le zèle du prosélyte et la manifeste conviction qu’elle ferait mieux que ce ramassis de machos incompétents et mous du genou qui avaient planté le dossier. Ni une ni deux: elle demande à la direction de la sécurité sociale de plancher sur une nouvelle rédaction du L 912-1 à passer dans la loi de financement de la sécurité sociale. Au passage, elle sollicite le Conseil d’Etat sur la formule à retenir pour passer le cap du Conseil Constitutionnel.

J’ai déjà eu l’occasion de commenter abondamment cet épisode, et même de publier l’avis du Conseil d’Etat plutôt bancal sur le sujet. Tous ces travaux préparatoires ont débouché sur le fameux amendement 792 deuxième rectification déposé par le gouvernement et proposant de donner un nouveau visage à la désignation: la nouvelle formule consisterait à recommander un assureur, sans donner à cette recommandation un caractère obligatoire, mais en l’assortissant d’un avantage fiscal au « recommandé » de nature à écarter les concurrents du marché.

Beaucoup ont exprimé leur scepticisme sur la constitutionnalité de cette solution (l’avis du Conseil d’Etat qui la fonde est vraiment mal ficelé) et même sur sa conventionnalité (c’est-à-dire sa conformité au droit communautaire). Comment justifier que, dans un marché ouvert, certains soient favorisés par des mesures fiscales? Je passe ici sur les arguments juridiques à l’appui de cette thèse, dont la fragilité est évidente. Je retiens simplement que l’analyse du gouvernement (et du Conseil d’Etat) semble avoir semé les troubles sur les bancs même de la majorité. Ainsi, Jean-Jacques Urvoas, qui est tout de même président de la commission des lois, n’a pas hésité à dire tout le mal qu’il pensait de cet amendement bâtard, et même à le redire.

Pour des raisons que les historiens auront probablement du mal à justifier, Marisol Touraine s’obstine sur une voie de plus en plus glissante, au mépris des déconvenues arrivées à ses collègues sur des sujets probablement moins scabreux. Après avoir arraché son amendement au forceps à l’Assemblée Nationale, elle se transporte au Sénat qui rejette massivement sa « clause de recommandation ». La commission mixte paritaire ne fait pas mieux. Faute d’un accord, le texte est renvoyé pour une nouvelle navette à l’Assemblée Nationale.

Le trouble de la majorité 

Face au désastre prévisible sur ce dossier, la majorité semble s’être sensiblement divisée. D’un côté, la remise en selle des désignations bannies par le Conseil Constitutionnel pourrait susciter des réactions très mitigées de la part des Sages lorsque l’opposition les saisira de la question – ce qui ne manquera pas d’arriver. D’un autre côté, une retraite pure et simple sur le dossier pourrait donner lieu à de nombreuses interprétations négatives dans les rangs (nous allons y venir) de ceux qui comptent sur la fermeté du gouvernement (il en reste, donc qui y croient encore).

Deux camps semblent se dessiner aujourd’hui.

D’un côté, les « colombes », dont Jean-Jaques Urvoas, prônent une retraite en bon ordre pour éviter une nouvelle humiliation politique par le Conseil Constitutionnel. Dans ce camp, on compte des « faucons » fraîchement attendris, comme Pascal Terrasse, député ardéchois très attaché aux désignations. Celui-ci défend l’idée qu’il faudrait prendre acte de la liberté des entreprises dans le domaine de la santé, pour mieux bétonner les positions des branche sur les accords (bien plus juteux) dans le domaine de la prévoyance (incapacité, invalidité, décès). Il s’agirait donc d’un repli partiel: on lache sur la santé pour mieux consolider les positions les plus stratégiques.

D’un autre côté les « faucons » comme Fanélie Carrey-Conte, députée de Paris et ancienne administratrice de la LMDE (ex-MNEF), qui continuent à se dire attachée à un système de recommandations assorties de dispositions telles qu’elles équivaudraient à une désignation obligeant les entreprises à y souscrire. Les raisons de cette obstination sont assez étranges et mériteraient d’être élucidées, car, en dehors de la rigidité personnelle de l’intéressée, rien ne l’explique vraiment.

La mutualité française lâche le manche

La position de Fanélie Carrey-Conte, amie de la mutualité, est d’autant moins compréhensible que ses alliés, jusqu’ici très discrets sur le dossier, ont fini par dire toute la rancoeur qui les animaient. Ainsi, Etienne Caniard, président de la FNMF, s’est laché à la sortie de sa rencontre avec Marisol Touraine. Voici un florilège de sa position:

« Le fait d’avoir un opérateur unique sur un contrat unique dans toute la France a beaucoup plus tendance à entretenir l’inflation des dépenses de santé qu’à permettre la mutualisation », contre-argumente le président de la Mutualité Française. Ainsi, fait-il valoir, « pour permettre un bon accès aux soins là ou les prix sont les plus élevés, on a tendance à augmenter les prix là où ils sont les plus bas ».

En outre, les clauses de désignation sont sources de « conflit d’intérêts » pour les partenaires sociaux qui « à la fois gèrent les institutions de prévoyance et établissent les désignations et les recommandations », analyse le président de la Mutualité Française. « Il est difficile de penser que la vertu (…) soit suffisante pour se prémunir contre des choix qui peuvent servir les intérêts des uns et des autres », a-t-il poursuivi, refusant dans le même temps de faire des « procès d’intention ».

Globalement, le dispositif des clauses « va dans le mauvais sens pour l’avenir de la protection sociale, pour l’accès aux soins et pour les mutuelles ». Etienne Caniard regrette également que le gouvernement considère les mutuelles « comme une variable d’ajustement financière qui ne sont là que pour compenser les insuffisances de l’assurance maladie ».

Il n’a pas beaucoup parlé, Etienne Caniard, dans ce dossier (certains le lui ont d’ailleurs reproché), mais quand il se met à parler… c’est clair et net. Alliée traditionnelle du parti socialiste, la mutualité a donc retourné ses armes avec des arguments douloureux. Que les mutualistes (dont le modèle économique est fondé sur les contrats santé individuels, et non collectifs de branche ou d’entreprise) contestent l’opportunité économique et sociale de la politique de Marisol Touraine apporte même un soutien inattendu aux opposants du gouvernement.

De fait, à l’approche du dénouement final, les soutiens sur lesquels Marisol Touraine peut compter dans un dossier qui tourne au vinaigre sont de moins en moins nombreux.

La CFDT présente sa facture au gouvernement 

S’il est toutefois bien un acteur qui tient mordicus à une généralisation profitable aux partenaires sociaux, donc à une généralisation par accord de branche, c’est la CFDT. Sentant que la détermination du gouvernement commençait à fléchir, à l’issue du rejet du texte par le Sénat, cet allié du gouvernement s’est fendu d’un communiqué de presse qui a fait l’effet d’une bombe.

En effet, ce texte est d’abord truffé d’inexactitudes proches du mensonge. Il soutient notamment que les « signataires <de l’ANI> ont choisi le niveau de la branche pour instaurer ces régimes afin de permettre la mutualisation des risques entre entreprises quelle que soit leur taille ou l’âge de leurs salariés. » Or, l’article 1 de l’accord stipule exactement: « les partenaires sociaux de la branche laisseront aux entreprises la liberté de retenir le ou les organismes assureurs de leur choix. Toutefois, ils pourront, s’ils le souhaitent, recommander aux entreprises de s’adresser à un ou plusieurs organismes assureurs ou institutions pouvant garantir cette couverture après mise en oeuvre d’une procédure transparente de mise en concurrence. »

On voit que le rédacteur du communiqué a soit la mémoire courte, soit une lecture biaisée de l’accord. Il souffre par ailleurs d’une étonnante ignorance en matière juridique, puisqu’il ajoute: « Le Conseil constitutionnel, méconnaissant en cela et les prérogatives des partenaires sociaux et le droit européen, a sanctionné cette procédure au motif d’une « atteinte disproportionnée à la libre concurrence ». » Euh… comment dire??? Il faudrait qu’à la CFDT on se replonge dans le droit public, parce que la loi fondamentale appelée Constitution est, jusqu’à preuve du contraire, un peu plus puissante que les imaginaires « prérogatives des partenaires sociaux ».

Le même communiqué de la CFDT dit tout le bien qu’il pense de l’amendement porté par Marisol Touraine (à croire que ledit amendement a été rédigé par la CFDT…), mais « le lobbying et la désinformation se poursuivent au point que le Sénat a rejeté ce texte ». Là, il faut probablement appliquer le dicton enfantin: « c’est le premier qui l’a dit qui l’est ». Parce que, en matière de lobbying sur la complémentaire santé, la CFDT s’y entend. Et pas qu’elle d’ailleurs. Le rapporteur au Sénat a évoqué, dans sa défense de l’accord de branche, plusieurs exemples qui semblent lui avoir été directement soufflé par les intéressés.

Le communiqué de la CFDT s’achève par des phrases qui sonnent comme autant de mises en garde:

La CFDT demande à l’Assemblée nationale de confirmer sa position sur les clauses de recommandation. La protection sociale des salariés ne doit pas être livrée aux seules règles du marché. La solidarité et la mutualisation des risques doivent l’emporter sur les intérêts particuliers et la logique ultralibérale de la Fédération française des sociétés d’assurances.La CFDT rappelle au Medef ses engagements de cosignataire de l’accord Sécurisation de l’emploi. C’est aussi la demande de nombre de négociateurs de branche, patronaux et syndicaux, qui souhaitent le maintien de cette mutualisation.

On ne peut s’empêcher de penser que la dureté du ton cédétiste résonne comme une facture que la confédération présente au gouvernement en échange de ses bons et loyaux services: manoeuvres multiples pour torpiller le mouvement des bonnets rouges en Bretagne, soutien marqué à la réforme des rythmes scolaires, ou au projet de réforme fiscale. Tout cela a tôt ou tard un prix: la préservation d’une généralisation de la complémentaire santé par branche – et les esprits caustiques se demanderont dans quelle mesure l’importance soudain accordée à ce détail juridique ne révèle pas son caractère financièrement névralgique.

Quand la CFDT dénonçait les magouilles des branches

Le communiqué de la CFDT ne manque pas de prêter à sourire, puisque, dans une affaire récente, l’un des syndicats composant la confédération nationale n’a pas hésité à traîner ses collègues en justice pour dénoncer les magouilles des branches.

Pour mémoire, là encore, cette affaire très instructive sur les moeurs en vigueur dans le paritarisme avait fait des vagues dans le petit monde des initiés. La branche des pharmacies d’officine avait décidé de négocier un accord santé avec une désignation. La commission paritaire avait classé quatre candidats: le numéro un était Allianz, parce que l’offre était jugée la meilleure. Or… les pharmacies d’officine voient leur retraite complémentaire gérée par le groupe Mornay, institution de prévoyance administrée par des personnalités proches des négociateurs de la branche. L’offre de Mornay pour la complémentaire santé avait été classée seulement troisième sur quatre. Pourtant, c’est Mornay qui a finalement remporté le marché.

Voici ce que la CFDT de la branche en disait:

Il semblerait que tout ait été joué d’avance dans l’affaire de la pharmacie d’officine : l’appel d’offres n’aurait eu lieu que pour paraître dans les règles ? Ceci ne ressemblerait-il pas à une mascarade ?

Par quel étrange phénomène la confédération peut-elle se battre au nom de la solidarité pour un mécanisme qui semble si frauduleux à ses syndicats de base?

La situation complexe du gouvernement

Désormais, Marisol Touraine semble prise dans une seringue dont elle aura du mal à sortir.

D’un côté, son obstination ne semble pas extrêmement payante. Le texte en l’état paraît promis à une belle claque devant le Conseil Constitutionnel. Une claque de trop pour une ministre contestée qui pourrait se sentir menacée en cas de remaniement?

D’un autre côté, une marche arrière risque bien de la condamner aux yeux de ceux qui l’ont laissé s’enferrer dans l’erreur, avec l’espoir sans illusion qu’elle parviendrait à s’en sortir.

Entre Charybde et Scylla, elle va devoir choisir le lieu de son naufrage.

 

 

#Social: la gauche et la nostalgie des corporations

La discussion sur le PLFSS est l’occasion assez surprenante, pour la gauche, de ressusciter avec nostalgie une mourante: la corporation d’Ancien Régime.

Depuis la signature, le 11 janvier 2013, de l’accord national interprofessionnel sur la sécurisation de l’emploi, le gouvernement et nos parlementaires sont agités par un étrange débat, qui en dit long sur l’état de régression qui frappe la France: la généralisation de la complémentaire santé, principal acquis prévu par l’accord pour les salariés, doit-elle procéder par accord de branche ou par accord d’entreprise? Nous retrouvons ici la question des fameuses clauses de désignation en faveur des branches, qui n’en finissent pas de faire des vagues.

Le droit en vigueur en France est pourtant devenu très défavorable aux désignations.

Les clauses de désignation consistent à désigner un assureur unique pour un contrat de prévoyance ou de complémentaire santé dans une branche professionnelle. Rendues possibles par le très laconique article L 912-1 du Code de la Sécurité Sociale, ces clauses, d’une durée maximale de cinq ans, ont beaucoup favorisé un seul type d’acteur du marché: les institutions de prévoyance, gérées paritairement, c’est-à-dire administrées par les partenaires sociaux de la branche à l’origine de l’institution concernée.

Dans ce domaine, les excès ont été tels que l’Autorité de la Concurrence, dans un avis du 29 mars 2013 rendu sur saisine d’une association d’intermédiaires en assurance, a considéré ces clauses comme incompatibles avec la libre concurrence. L’avis mentionne notamment cette phrase qui résume assez bien la situation:

les institutions de prévoyance concentraient, en 2012, 90 % des désignations des 224 régimes de branche existants, soit 337 désignations accordées sur les 377 désignations recensées cette année-là. Ainsi, les institutions de prévoyance, alors qu’elles constituent un peu plus de 4 % du nombre des organismes complémentaires, représentent 45 % du marché de la prévoyance collective et de l’assurance santé complémentaire portant sur des contrats collectifs en 2010.

Cet avis a conduit le Conseil Constitutionnel, dans sa décision du 13 juin 2013, a invalidé le dispositif de désignation dans les branches prévu par l’article 1 de la loi transposant l’accord sur la sécurisation de l’emploi. Le Conseil a en effet jugé que la désignation était incompatible avec la liberté du commerce et la liberté contractuelle de l’entreprise. Les désignations sortaient, en principe, du droit français par la petite porte.

L’étonnant acharnement gouvernemental

Malgré cette position extrêmement claire sur le principe même de la désignation, le gouvernement s’est creusé les méninges durant tout l’été pour en ressusciter la quintessence: la mutualisation du risque santé au niveau de la branche et non de l’entreprise. Pour ce faire, le gouvernement a même interrogé le Conseil d’Etat pour connaître la meilleure formule alternative aux désignations interdites par le Conseil Constitutionnel.

L’objectif était simple: mettre en place un système susceptible d’être validé par le Conseil Constitutionnel, mais garant d’une « mutualisation » au niveau de la branche.

Pour parvenir à cette fin, le gouvernement a multiplié les ruses de Sioux, qui témoignent d’un véritable acharnement à faire passer une mesure juridiquement mal assurée. Parmi ces ruses, on notera que rien, dans le véhicule législatif finalement retenu pour réintroduire les clauses, à savoir le PLFSS 2014, ne laissait présager cette solution. Le texte d’origine ne comporte rien sur le sujet, et pour une raison simple: le Conseil Constitutionnel était saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité soulevée par l’assureur Allianz, sur ce sujet même. Il fallait attendre la réponse du Conseil (intervenue le 18 octobre) avant de déposer le moindre texte.

Une fois la décision rendue (confirmant la position du 13 juin), le gouvernement a déposé un amendement (le 792 deuxième rectification) au PLFSS le 22 octobre, discuté à l’Assemblée le 23 au soir, qui dispose que les entreprises ont bien entendu le libre choix de l’assureur, mais avec une petite nuance! si une entreprise choisit l’assureur recommandé par la branche, ses cotisations au contrat bénéficieront d’un taux de prélèvement social très favorable (le fameux forfait social). En revanche, si elle choisit un acteur non recommandé par la branche, ce taux de prélèvement sera fortement majoré (plus que doublé dans la plupart des cas).

Cet amendement a suscité un tollé très important. Bernard Accoyer a même accusé Marisol Touraine, ministre en charge du dossier, de mettre en place un véritable circuit occulte de financement des organisations syndicales par le biais de ces recommandations.

La question du financement syndical

Avant d’aller plus loin dans ma réflexion, je fais immédiatement un sort à la question du financement syndical par l’intermédiaire des institutions de prévoyance et des désignations de branche. Cette question mérite d’être posée, c’est pourquoi je la tranche rapidement, mais elle nous éloigne quand même du sujet de fond.

Un certain nombre de désignations de branche s’accompagne de dispositifs de financement des organisations syndicales. Le plus emblématique est celui de la branche hôtellerie-restauration, qui prévoit que 5% des cotisations du contrat peuvent être affectées à des missions autres que la protection sociale complémentaire des salariés, comme le financement des syndicats de la branche. Ce plafond n’est toutefois pas obligatoirement atteint (il semblerait que seul 1% des cotisations soit consacré à d’autres fins dans l’hôtellerie), et toutes les désignations ne comportent pas de dispositif de ce genre.

Existe-t-il, au-delà de ces dispositifs plus ou moins transparents, des dispositifs occultes de financement récompensant les syndicats pour avoir désigné un assureur? Certains le disent, mais jusqu’aujourd’hui personne n’a apporté de preuves permettant de l’affirmer.

La place de la branche dans l’ordre social

En réalité, le sujet de fond posé par la désignation et la recommandation, est celui du rôle de la branche dans l’ordre social d’aujourd’hui. Nos entreprises en ont-elles encore ou non besoin?

Les défenseurs de la désignation, et en particulier les acteurs de la majorité gouvernementale, se fendent sur ce sujet d’une multiplicité d’arguments assez curieux, et généralement irrationnels. Sans entrer dans le débat, j’en trouve de deux types.

Premier type: la branche, c’est la protection des petites entreprises contre les grandes. Ainsi, un accord de branche permettrait aux TPE de disposer d’une couverture santé pour les salariés efficace et pas chère, que seules les grandes entreprises pourraient s’offrir sans l’intermédiation d’une branche.

Cet argument est complètement grotesque. Il émane de gens qui ne connaissent pas la réalité économique du pays et ont une vision purement livresque et idéologique des entreprises. En effet, les contrats de branche dans le domaine de la santé servent d’abord à faire éponger les déficits des grandes entreprises, dans ce domaine, par les petites. Dans la branche de la restauration, par exemple, il est très probable que l’accord de branche serve d’abord à faire payer par le petit cafetier du coin (généralement peu consommateur de soins et d’indemnités journalières) le déficit produit par les grands du secteur, à commencer par Accor.

Il serait d’ailleurs cocasse que, avant d’aller plus loin, une commission parlementaire fasse la lumière sur ce sujet. On risquerait d’être surpris: contrairement aux croyances sectaires propagées par les adversaires de la libre entreprise, la solidarité ou la mutualisation servent beaucoup plus les puissants que les faibles. Un chef d’entreprise qui négocie son contrat santé dans son coin, pour peu qu’il y passe le temps qu’il faut, obtient un bien meilleur contrat santé que celui proposé par la branche.

Deuxième type d’arguments: la mutualisation, c’est mieux que l’individualisme. Donc la mutualisation de branche, c’est mieux que l’individualisme des entreprises.

Là encore, l’argument ne repose que sur du vent, et, d’un point de vue actuariel, constitue un contre-sens absolu. La mutualisation est en effet beaucoup plus pratiquée dans les contrats individuels que dans les contrats collectifs, et ne l’est pas moins dans les contrats d’entreprise que dans les contrats de branche. Un contrat individuel consiste en effet à cotiser avec des milliers d’individus inconnus certes, mais beaucoup plus nombreux que dans les entreprises ou les branches.

Rappelons que moins de 60 branches en France comptent plus de 50.000 salariés. Autrement dit, souscrire un contrat individuel auprès d’un assureur qui a 100.000 contrats en santé, c’est mutualiser beaucoup plus largement que souscrire un contrat pour une branche de 50.000 salariés. Rappelons aussi que 400 branches en France comptent moins de 5.000 salariés: c’est un pur mensonge que de soutenir l’argument de la mutualisation dans ce cas. Les salariés qui vont abandonner leur contrat individuel souscrit auprès d’un assureur qui dispose de 100.000 clients pour rejoindre un contrat de branches regroupant 3.000 salariés mutualiseront beaucoup moins.

La gauche et la nostalgie des corporations

En réalité, toutes ces arguties cachent mal une régression profonde dans la vision économique au sein du Parti Socialiste.

Lorsque le ministre Auroux avait inventé, en 1983, la négociation annuelle obligatoire dans les entreprises, il avait pourtant rompu avec un dogme historique: celui du primat de la branche. Pour Jean Auroux, le dialogue social devait se faire dans l’entreprise, là où les partenaires sociaux (et pour aller vite, un axe historique CGT-MEDEF) l’avaient cantonné dans les branches. La gauche, soudain, promouvait une vision du monde différente, où la norme sociale applicable à l’entreprise était fixée dans l’entreprise et non en dehors d’elle.

Il est tout à fait curieux de voir que les héritiers du mitterrandisme prennent le contre-pied de cette vision en réinstaurant le primat de la branche sur l’entreprise.

La clause de désignation ou de recommandation vient du plus profond des âges sociaux français. Elle s’enracine dans cet héritage d’Ancien Régime qui organisait l’économie autour de règles collectives définies au niveau des branches d’alors, appelées corporations. C’était la mécanique des jurandes, qui prévoyait que les partenaires représentatifs de la branche eussent la légitimité pour « faire la police » dans les métiers concernés, et pour y organiser la solidarité.

Corset des corporations contre liberté de l’entreprise. Nous retrouvons ici un débat antédiluvien qui agitait la France des années 1780. A l’époque, les économistes physiocrates considéraient que les corporations étaient un facteur de sclérose dans l’économie française. La Révolution trancha le sujet avec la loi Le Chapelier et les décret d’Allarde, qui interdisaient purement et simplement les corporations.

Troublant chassé-croisé. La gauche française serait-elle devenue d’Ancien Régime?

La liberté d’entreprendre? le député PS Germain n’aime pas ça…

Lors de la discussion du PLFSS 2014, le député Jean-Marc Germain, compagnon d’Anne Hidalgo, a jeté les masques: il n’aime pas la liberté d’entreprendre.

Voici la déclaration qu’il a commise:

Vous défendez la liberté d’entreprendre, le chacun pour soi. Nous, nous défendons la mutualisation.

Cette déclaration visait les « clauses de désignation » en matière de complémentaire santé. L’opposition défend le principe de contrats d’entreprise, alors que la majorité promeut les contrats de branche.

On rappellera l’habile campagne de communication menée par Jean-Marc Germain et Anne Hidalgo:

La mutualisation contre la liberté d'entreprendre
Source: Paris-Match

La photo est prise au domicile des mutualisateurs, hostiles au chacun pour soi des entrepreneurs.

#Budget2014: Fanélie Carrey-Conte, députée de Paris et lobbyiste

Fanélie Carrey-Conte, devenue députée du 20è arrondissement par l’arrivée de Pau-Langevin au gouvernement, sert fidèlement les intérêts de la mutualité française.

J’ai déjà eu, cet été, l’occasion de souligner la proximité d’intérêt entre la jeune apparatchik du PS devenue députée du 20è arrondissement par l’effet des nominations gouvernementales. Celle-ci avait rapporté sur un texte autorisant les mutuelles à mettre en place des réseaux de soins où les prestations sont versées à des tarifs différents selon les assurés. Cette ancienne administratrice de la LMDE (ex-MNEF, pouponnière bien connue du PS) se faisait ainsi l’interprète des intérêts de ses anciens employeurs.

Faut-il ici rappeler que la LMDE est devenue un satellite de la MGEN, chargée de la sauver financièrement et techniquement? et que la MGEN est le poids lourd de la Mutualité Française?

Faut-il ici rappeler que la Mutualité Française, qui représente la moitié du marché de la complémentaire santé, avec des places fortes protégées comme la protection sociale des fonctionnaires, est menacée par la généralisation de la complémentaire santé, qui remplace les contrats individuels santé (avantage comparatif des mutuelles) par les contrats collectifs (avantage comparatif des institutions de prévoyance et des assurances privées)?

Dans le cadre du débat sur la loi de financement de la sécurité sociale, la jeune députée (33 ans…) qui doit tant à ses maîtres et est au peuple souverain ce qu’un garde-chiourme est à des prisonniers, s’est empressée d’exécuter les basses oeuvres qui lui ont été commandées. Elle a donc pris la parole en séance publique pour déclarer:

Aujourd’hui, la mise en œuvre de la stratégie nationale de santé, dont ce PLFSS constitue l’an I, a donné une nouvelle impulsion à tout cela en fixant de nouvelles étapes mais surtout en réaffirmant le cadre de nos orientations politiques. Car oui, la question de la répartition des rôles entre assurance maladie obligatoire et assurance maladie complémentaire s’inscrit bien dans le cadre d’une vision politique de la sécurité sociale et doit à ce titre donner lieu à une discussion démocratique, comme un appel public nous y invitait récemment et comme vous vous y êtes engagée, madame la ministre.

Cette vision politique, nous l’assumons pleinement : renforcement de l’assurance maladie obligatoire – à rebours du mouvement de désengagement mis en œuvre ces dernières années –, ambition de procéder à une reconquête sélective en articulation avec des complémentaires santé. En tant qu’élément nécessaire dans l’accès aux soins, nous considérons que celles-ci doivent être accessibles à tous, et surtout être régulées et encadrées par la puissance publique.

En ce sens, ce PLFSS marque plusieurs étapes importantes.

Rappelons d’abord le relèvement, le 1er juillet dernier, des plafonds permettant de bénéficier de la CMU complémentaire et de l’aide à l’acquisition de la complémentaire santé, l’ACS, qui a permis à 750 000 nouvelles personnes de bénéficier de ces aides et dispositifs.

Soulignons ensuite dans ce PLFSS les exigences qui entoureront les contrats complémentaires destinés aux personnes bénéficiant de l’ACS. Une mise en concurrence des organismes complémentaires sera mise en place qui ne s’apparentera ni à un appel d’offres, ni à la mise en œuvre de contrats collectifs. Cette procédure permettra de faire pression sur le secteur afin d’augmenter les exigences de qualité dans les contenus de ces contrats. Cela constituera donc un élément supplémentaire en matière de régulation.

J’en profite pour attirer votre attention, madame la ministre, sur le fait qu’il faudra prévoir un accompagnement pour les personnes aujourd’hui bénéficiaires de l’ACS dont le contrat n’aurait pas été retenu dans le cadre de la mise en concurrence et qui devront changer d’opérateur et de garantie pour continuer à percevoir l’aide. Il faudra veiller à ce qu’il n’y ait pas de rupture dans l’accès aux droits.

J’en viens, enfin, à la refonte des contrats solidaires et responsables. Il s’agit là d’un point majeur. Rappelons les enjeux qui y sont attachés : ils sont un outil de régulation – oui, on revient toujours à cette question –, qui porte autant sur le contenu des contrats que sur les tarifs. Cet outil est assorti d’un moyen : une fiscalité qui doit permettre de différencier véritablement les contrats solidaires et responsables de ceux qui ne le seront pas.

S’agissant du contenu de ces contrats, la séance devra confirmer ce que nous avons voulu préciser en commission à travers un amendement du rapporteur : que le panier de soins proposé devra comprendre des prestations liées à la prévention ainsi que les frais d’optique. Ce sont là deux éléments importants.

Autre élément concernant le contenu : la mise en place d’une régulation des tarifs afin d’en finir avec la solvabilisation des dépassements d’honoraires. Il est fondamental que dans le contrat solidaire et responsable, la prise en charge de ces dépassements soit plafonnée. Nous aurons à débattre de ce sujet. Si l’on souhaite mettre en œuvre une véritable politique de limitation des dépassements – qui nécessitera évidemment d’autres outils au-delà des indispensables contrats solidaires et responsables –, et être en cohérence avec le contrat d’accès aux soins, alors se posera la question d’aller en-dessous des 150 % de limitation que nous avons votés en commission.

Au-delà de ces points, des questions se posent et des étapes restent à franchir.

Il s’agit d’abord de la généralisation de la complémentaire santé. L’ANI a été une étape pour les salariés et nous nous occupons avec ce PLFSS des bénéficiaires de l’ACS, mais la question de l’accès aux complémentaires des jeunes, des chômeurs, des non salariés, des personnes âgées dont les revenus se situent au-dessus du plafond de ressources de l’ACS reste posée. Il faudra pour toutes ces personnes prévoir d’autres étapes, ce qui pose la question des moyens à mettre en œuvre pour rendre cette généralisation effective.

Ceci m’amène à mon deuxième point : la nécessaire poursuite de la réflexion sur la remise à plat des aides fiscales et sociales accordées aux aides à la complémentaire santé. Certaines mesures ont été prises dans le projet de loi de finances mais tout n’a pas été dit et fait s’agissant du caractère anti-redistributif des exonérations de cotisations employeurs pour les contrats collectifs. De même, s’agissant de la fiscalité des contrats, une étape a été franchie avec la modulation de la TSCA, mais il y a d’autres leviers qui pourraient être utilisés. Peut-être pourrait-on aller plus loin avec une différenciation de la fiscalité en fonction de critères comme la solidarité intergénérationnelle ou la fixation des cotisations en fonction des niveaux de revenus.

Nous poursuivons toujours le double objectif de favoriser des contrats de qualité et de dégager des marges de manœuvre financières pour aller au bout du processus de généralisation de la complémentaire santé. Lors du débat sur la transposition de l’ANI, nous avions fait adopter un amendement demandant un rapport en ce sens : il faudra être attentifs à ses conclusions pour prendre des décisions en conséquence.

Les commanditaires de la jeune Fanélie doivent être bien contents: par son excès de zèle, elle les a servis au-delà de ce qu’ils pouvaient espérer.

Par exemple, Fanélie nous signale le rapport sur la généralisation de la complémentaire santé que le Parlement avait demandé. Elle propose d’en suivre les conclusions. Le problème, c’est ce rapport a proposé de ne plus rembourser l’optique dans le cadre de l’assurance-maladie obligatoire. Et Fanélie indique pour sa part: « le panier de soins proposé devra comprendre des prestations liées à la prévention ainsi que les frais d’optique. »

Donc, Fanélie, de deux choses l’une. Soit tu proposes de suivre les conclusions de rapports que tu n’as pas lu… Soit tu nous prends pour des crétins, façon Bartolone et autres dinosaures du PS, et cela pose un vrai problème sur le sens de notre démocratie.

L’ensemble de l’intervention de Fanélie est du même tonneau. J’en viens à me demander si ce n’est pas la MGEN elle-même qui l’a rédigée – avec tout le respect que je voue à cette honorable institution.

Je me contenterai donc d’épingler l’un des innombrables mensonges par omission de Fanélie devant l’Assemblée Nationale, à propos de la santé. Puisque, c’est une évidence, c’est toujours au nom de l’intérêt général qu’on bafoue celui-ci en mettant en place des réglementations qui protègent les copains qui vous ont nourri pendant vos études.

Je reprends juste cette phrase:

« Peut-être pourrait-on aller plus loin avec une différenciation de la fiscalité en fonction de critères comme la solidarité intergénérationnelle ou la fixation des cotisations en fonction des niveaux de revenus. »

Qu’appelle-t-on ici la solidarité intergénérationnelle? Un principe selon lequel les jeunes en CDD paient pour les vieux en CDI. Mais alors Fanélie, explique-nous clairement qu’à 33 ans, tu défends les insiders anciens comme les outsiders de ta génération.

Qu’appelle-t-on les cotisations en fonction des niveaux de revenus? L’idée selon laquelle les cadres paient plus cher que les non-cadres? mais c’est déjà largement le cas dans les contrats collectifs santé. Et tout cela pour un remboursement unique, puisque, si les cadres paient l’accès à la santé plus cher que les non-cadres (par la mécanique du taux majoré de cotisation au-delà de la tranche B de revenu selon l’AGIRC), ils bénéficient d’un remboursement identique.

Deux exemples parmi d’autres des défauts inhérents au recrutement MNEF du PS.

Budget 2014: comment le gouvernement conteste l’autorité du Conseil Constitutionnel

Le gouvernement devrait déposer un amendement au PLFSS rétablissant, sous un faux nez, les clauses de désignation supprimées en juin par le Conseil Constitutionnel.

Les lecteurs de ce blog le savent, et je les renvoie ici à mes nombreux papiers sur le sujet, la complémentaire santé n’en finit pas de faire des vagues pour les professionnels du secteur, sans que les Français ne se doutent forcément du drame qui se joue en coulisse.

Récapitulons pour ceux qui prennent le train en marche.

Avant même d’être désigné à la primaire socialiste, le candidat Hollande travaille un programme avec quelques proches qui ont une idée dans le domaine social: faire un grand donnant-donnant entre employeurs, à qui l’on accorderait des facilités pour licencier, et salariés, à qui l’on accorderait des droits nouveaux. Ainsi, courant 2011, se forge l’idée d’un accord interprofessionnel sur la sécurisation de l’emploi qui troquerait la généralisation de la complémentaire santé contre une sécurisation juridique des plans sociaux.

A peine arrivé au pouvoir, la Conférence Sociale de juillet 2012 formalise ce projet, que les partenaires sociaux mettent sur les rails par l’accord interprofessionnel du 11 janvier 2013. Celui-ci prévoit une généralisation de la complémentaire santé selon des modalités ambiguës.

Le projet de loi transposant cet accord tranche: il prévoit une généralisation par accord de branche, ce qui favorise mécaniquement les institutions de prévoyance, de gouvernance paritaire et issues des branches professionnelles, au détriment des « assureurs privés » de type purement capitaliste qui assurent plutôt les entreprises sans passer par les branches.

Face aux sommes en jeu (plusieurs milliards), les assureurs s’agitent. Une saisine parlementaire permet d’élever le débat au niveau du Conseil Constitutionnel, qui reprend à son compte l’avis de l’Autorité de la Concurrence, qui considère que la désignation d’organismes de branche est anti-concurrentielle. Par une décision du 13 juin, le Conseil Constitutionnel annule la généralisation par accord de branche et ne laisse debout que la généralisation par accord d’entreprise.

Les manoeuvres de coulisse (couramment appelées lobbying…) commencent et le gouvernement décide de remettre sur pied, avec l’aide du Conseil d’Etat, les clauses de désignation, sous un habillage nouveau. Pour ce faire, il fallait attendre la décision du Conseil Constitutionnel rendue aujourd’hui dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité soulevée par l’assureur Allianz sur le sujet.

Cette décision rendue (qui confirme la décision du 13 juin), la voie s’est ouverte pour l’opération de reconquête du terrain perdu par la direction de la sécurité sociale, qui reçoit en ce moment même (18h) les partenaires sociaux. L’objet de la réunion est de leur présenter le contenu de l’amendement qui sera déposé par le gouvernement pour rétablir les clauses dont le Conseil Constitutionnel ne veut pas.

La stratégie du gouvernement consisterait à accorder une fiscalité très favorable aux institutions de prévoyance recommandées par les branches professionnelles, et à surtaxer les assureurs non recommandés.

Ah… l’incitation fiscale… l’arme de la partialité publique par excellence.

Exclusif: comment les désignations de branche sont remises en selle

L’affaire des clauses de désignation de branche pour la généralisation de la complémentaire santé des salariés revient en force.

Selon les députés PS Pascal Terrasse et Valérie Rabaut, et selon Benoît Hamon lui-même, le Conseil d’Etat a trouvé une parade à la décision d’annulation de l’article 1 de la loi de sécurisation de l’emploi, rendue le 13 juin 2013. Cette annulation de l’article L 912-1 prohibait la généralisation de la complémentaire santé par accord de branche et proclamait la liberté de l’entreprise dans çe domaine.

Grâce à cette parade, les clauses de désignation seraient partiellement réintroduites. Au moins 4 millions de salariés sont concernés par cette mesure.

À priori, la réintroduction de ces clauses devrait se faire par un amendement parlementaire en 1ère lecture du PLFSS au Sénat. Le gouvernement attend la décision du Conseil Constitutionnel prévue ce vendredi, à la suite d’une QPC soulevée par la CFDT d’Allianz, pour lancer ses opérations.

Budget 2014: le budget Sécu publié en retard… et partiellement

Enfin, le texte du PLFSS 2014 est publié, avec un certain nombre d’amendements. Malheureusement, cette publication tardive est incomplète.

Voici le texte officiel:

On notera avec intérêt que le texte comporte, en son article 45, certaines dispositions relatives à la complémentaire santé pour tous. Mais, curieusement, les dispositions annoncées par Marisol Touraine à propos des conditions d’attributions des contrats en entreprises et dans les branches n’y figurent pas.

A la lecture des amendements, le silence est le même. Exception faite d’un amendement de la députée communiste Fraysse, qui propose que l’assurance-maladie soit autorisée à développer des contrats de complémentaire santé…

Faut-il déduire de ce silence que le gouvernement attend sagement la décision des Sages – à savoir celle du Conseil Constitutionnel, qui doit intervenir demain, à propos d’une question prioritaire posée par l’assureur Allianz sur ce sujet? Rappelons que le 13 juin, le Conseil avait censuré le projet du gouvernement de généraliser la complémentaire santé par des contrats de branche, considérant que cette architecture globale était contraire à la liberté de l’entreprise.

Au passage, on regrettera que la loi soit donc suffisamment mal ficelée pour que l’une de ses dispositions les plus polémiques ne figure pas dans le texte d’origine soumis au Parlement.

Budget 2014: encore du rififi autour de la généralisation de la complémentaire santé

Marisol Touraine annonce le rétablissement des « clauses de désignation » annulées par le Conseil Constitutionnel en complémentaire santé.

Voici une affaire à 30 milliards € qui semble totalement opaque aux Français, mais qui agite fortement les milieux concernés par la généralisation de la complémentaire santé.

Commençons par un petit rappel: un septième de la dépense de santé en France (15% du total donc) est pris en charge par des assureurs complémentaires, qui relèvent de plusieurs statuts.

Source: GEMA, eric-verhaeghe.fr
Source: GEMA, eric-verhaeghe.fr

Les mutuelles relevant du Code de la Mutualité, dites « mutuelles 45 », assurent aujourd’hui 56% du marché de la complémentaire santé. Les grands noms de cette catégorie sont la MGEN, Harmonie, la LMDE. Elles sont globalement spécialisées dans l’assurance individuelle: celle que remet largement en cause la généralisation complémentaire santé par accord d’entreprise ou de branche.

Les assureurs privés (en réalité les compagnies d’assurance) assurent 27% du marché. Ils relèvent du Code des Assurances. Les grands de ce secteur sont Axa, Allianz, Generali, Groupama. Eventuellement, et même très souvent, leurs contrats sont distribués par des intermédiaires comme les courtiers ou les agents généraux d’assurance. Il faut toutefois noter que les assureurs couvrent à la fois le secteur de la complémentaire santé d’entreprise, et celui de la complémentaire individuelle.

Les institutions de prévoyance assurent le reste. Elles relèvent du Code de la Sécurité Sociale et ont une gouvernance paritaire. Elles sont globalement (mais sans exclusive) spécialisées dans la complémentaire de branche, notamment à travers les mécanismes dits de désignation, c’est-à-dire d’attribution de l’ensemble du marché d’une branche à un seul assureur, qui est d’ordinaire une institution de prévoyance.

Globalement, 20% des branches professionnelles sont couvertes par un accord de désignation.

Lorsque les partenaires sociaux ont décidé de généraliser la complémentaire santé, très vite s’est posée la question des modalités de cette généralisation. Dès lors que tous les salariés devaient être assurés dans le cadre de leur contrat de travail, sans « chèque santé », mais par accord collectif, il était évident que les mutuelles 45 seraient les premières victimes de la mesure, puisqu’elles fournissent essentiellement des contrats individuels.

Restait en suspens la question des modalités de mise en oeuvre: par accord de branche ou d’entreprise? Cette question, en apparence technique, et longtemps négligée par le gouvernement, s’est pourtant imposée comme une question cruciale dans ce dossier.

Deux raisons l’expliquent. D’abord, les bénéficiaires de la mesure ne sont pas les mêmes. Dans un cas, ce sont les institutions de prévoyance, qui financent souvent les organisations syndicales, qui profitent de cette nouvelle obligation d’assurance, dans l’autre, ce sont les compagnies d’assurance. Ensuite, la marge de manoeuvre de l’entreprise n’est pas du tout la même. Dans un cas, l’entreprise doit juste appliquer un contrat dont elle n’a négocié ni le bénéficiaire, ni le contenu, ni le tarif. Dans l’autre, elle dispose de marges de manoeuvre sur au moins l’un de ces critères.

Un long flottement a régné sur la résolution finale de ces questions. Longtemps, le gouvernement a privilégié le recours aux accords de branche, quand les partenaires sociaux, au terme d’une longue négociation dont une grande part s’est déroulée au sein même du mouvement patronal, ont préféré une formule laissant beaucoup plus de place aux accords d’entreprise.

Le 29 mars 2013, l’Autorité de la Concurrence, saisie par une association comportant notamment des intermédiaires d’assurance, s’est clairement exprimée contre la solution retenue par le gouvernement. Malgré tout, celui-ci s’est montré inflexible et a continué à favoriser les désignations de branche. Ce qui l’a exposé à la censure du Conseil Constitutionnel qui, par une décision du 13 juin, a annulé les dispositions de l’article L 912-1 du Code de la Sécurité Sociale encadrant (de façon très lâche) les désignations de branche, au nom de la liberté d’entreprendre.

Le dossier en est resté là à ce stade. L’annulation du L 912-1 reste toutefois un compromis inconfortable, dans la mesure où plus personne ne sait quelle règle encadre les désignations déjà pratiquées.

Il semblerait que la loi de financement de la sécurité sociale propose une nouvelle rédaction du L 912-1, rendant compatible une forme plus ou moins large de désignation de branche avec la Constitution. Le texte est d’autant plus attendu que le Conseil Constitutionnel doit, demain, se prononcer sur une question prioritaire de constitutionnalité soulevée par Allianz sur le même objet.

Un débat à suivre de près, car il risque de raviver des tensions fortes sur un sujet à la mode: la liberté de l’entreprise.

 

 

Complémentaire santé: la lettre du bâtiment au gouvernement

Les partenaires sociaux du bâtiment viennent d’écrire au Ministre du Travail pour qu’il rétablisse les clauses de désignation.

Par une lettre publiée la semaine dernière, les partenaires sociaux du bâtiment ont demandé au ministre du Travail de rétablir les clauses de désignation jugées, le 13 juin 2013, inconstitutionnelles par le Conseil Constitutionnel. Rappelons que ces clauses permettent de désigner un assureur santé unique pour une branche professionnelle, sans possibilité pour les entreprises de se soustraire à ce contrat.

Source: Le Moniteur
Source: Le Moniteur

On notera avec malice que ce courrier est notamment signé par Patrick Bernasconi, vice-président du MEDEF et chef de file de la négociation sur la sécurisation de l’emploi, dont le texte final n’était guère favorable aux désgiantions. Le président de la Fédération Nationale des Travaux Publics endosse ici une responsabilité étonnante.

Sur le fond, chacun comprend bien la difficulté rencontrée par le secteur du bâtiment. Il est l’un des premiers secteurs à avoir créé une institution de prévoyance (Pro-BTP) dont la raison d’être est de répondre aux besoins des branches du secteur. En interdisant la mutualisation de branche, le Conseil Constitutionnel remet directement en cause l’existence de ce groupe paritaire de protection sociale.

Il sera intéressant de suivre la réaction ministérielle à cette demande. Selon les plus récentes rumeurs, la direction de la sécurité sociale cherchait une parade à l’annulation des clauses de décision par le Conseil Constitutionnel.

Complémentaire santé: réaction à la position de Jacques Barthélémy

Les défenseurs des clauses de désignation en complémentaire santé sont tenaces. Un article de Jacques Barthélémy le prouve.

Après la décision du 13 juin 2013 par laquelle le Conseil Constitutionnel a annulé l’article 1 de la loi sur la sécurisation de l’emploi, qui prévoyait la généralisation de la complémentaire santé par désignation de branche, les défenseurs de ce système construise leur « stratégie de défense ». Je fais le choix de citer in extenso un article de Jacques Barthélémy sur le sujet, publié sur le blog de Gérard Benoît. Je l’introduis par une rapide vidéo.

Voici l’article:

La déclaration d’anticonstitutionnalité de l’article L912.1 du code de la sécurité sociale condamne – au-delà de la période de sanctuarisation prévue, mais très mal définie par suite d’un contresens sur le rôle du contrat d’assurance – toute clause de désignation qui pourrait être insérée dans un accord de branche. On peut conclure en ce sens au vu des considérants de la décision des sages. Pour autant, ces considérants ne sont que l’argumentation justifiant la décision. La décision proprement dite n’a d’autre effet que de faire disparaître du code de la sécurité sociale les deux alinéas de l’article L912.1 qui résultaient de la loi du 8 août 1994 ainsi que de ne pas y faire entrer le troisième alinéa que la loi venant d’être votée envisageait d’y ajouter (au vu de ses articles 1er et 3).

1/ Si on conclut – notamment au vu du considérant numéro 14 – que la Constitution prohibe les clauses de désignation au nom d’une atteinte disproportionnée à la liberté contractuelle et à celle d’entreprendre, alors l’État français ne respecte pas l’obligation qui lui est faite par l’article 4 § 3 du Traité de l’Union Européenne, de « faciliter l’accomplissement par l’Union de sa mission » et de « s’abstenir de toute mesure susceptible de mettre en péril la réalisation de l’objectif de l’Union ».

Une action en manquement (surtout une action en manquement en manquement) pourrait se concrétiser par des pénalités financières très élevées. C’est que, en effet, la constitution française étant alors interprétée comme prohibant les clauses de désignation, le droit national serait en délicatesse avec la jurisprudence, constante, de la CJUE selon laquelle :

un accord collectif de travail n’est jamais une entente prohibée entre entreprises (ici d’une branche) au sens de l’article 101 TFUE, en raison tant de sa nature (d’accord entre partenaires sociaux, c’est-à-dire d’acte déclinant le droit de négociation collective qualifié de fondamental par la même CJUE, cf. 15 juillet 2010 communes allemandes, et surtout par la charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne de décembre 2000) que de son objet (l’amélioration des conditions de travail, en liaison avec les objectifs fondamentaux des textes majeurs européens, en particulier le droit à la santé (cf. la directive du 12 juin 1989 et les textes visant à favoriser un degré élevé de protection sociale).
Un accord collectif ayant comme objet la prévoyance (la retraite) et contenant une clause de désignation ne matérialise pas une position dominante (si tant il est vrai que, au vu de la population concernée elle le soit) abusive lorsqu’est poursuivi par ses signataires un objectif de solidarité qui a pour effet que l’assureur désigné assume, dans l’intérêt de la collectivité de travail concernée, une mission d’intérêt économique général. La CJUE considère que, sans pouvoir recevoir les cotisations de toutes les entreprises de la branche, l’assureur ne pourrait pas assumer une telle mission, notamment parce que les entreprises ayant un bon risque choisissent alors un autre assureur, ce qui aggravera le taux de cotisation nécessaire, mais aussi parce que le degré élevé de solidarité exigé par la CJUE se concrétise par des droits non contributifs, une action sociale, une politique de prévention qui ne peuvent être financés sans « un pot commun » (CJUE Albany et autres du 21 septembre 1999, Van der Woode 21 septembre 2000).
La CJUE admet de ce fait non seulement les clauses de désignation mais aussi celles de migration obligeant les entreprises ayant mis en place des garanties similaires avant la date d’effet de l’accord de branche à rejoindre ainsi l’assureur désigné (AG2R 3 mars 2011).

On objectera que cette jurisprudence communautaire est relative au droit de la concurrence alors que la position des sages concerne la liberté contractuelle. Mais d’une part la décision du Conseil Constitutionnel concerne aussi la liberté d’entreprendre, d’autre part les deux sont nécessairement liées dans la mesure où c’est au nom du droit fondamental de négociation collective (donc de la liberté contractuelle des organisations syndicales d’employeurs et de salariés) qu’a été porté atteinte, de manière proportionnée de ce fait (et aussi du fait du rôle de la solidarité), à la liberté économique.

En outre, étant donné que, pour le juge de Luxembourg, la validité de la clause de désignation est subordonnée à la poursuite d’un objectif de solidarité – et même d’un degré élevé de solidarité – il est faux de soutenir, comme le prétend le Conseil Constitutionnel, que l’atteinte à la liberté contractuelle (sous-entendu de chaque employeur qui est pourtant tenu de respecter les conventions collectives de branche au nom du progrès social et de la fonction protectrice du droit du travail) est disproportionnée. Par ailleurs, sur le fondement de l’atteinte, par la Constitution française, au droit fondamental de négociation collective, une action devant le Comité Européen des droits sociaux aurait toutes les chances d’aboutir.

2/ On peut aussi, pour le raisonnement, s’en tenir à la décision. Celle-ci, du fait de son article 1er et de son article 3, fait disparaître l’article L912.1 (c’est-à-dire ses deux alinéas nés de la loi du 8 août 1994 et le troisième né du projet de loi tiré de l’ANI du 11 janvier 2013) du code de la sécurité sociale.

Cet article, littéralement, n’avait d’autre objet que de décliner les clauses obligatoires à insérer dans les accords de branche organisant une mutualisation (au singulier) auprès d’un ou plusieurs organismes d’assurance, tout spécialement la procédure relative au réexamen périodique des conditions de mise en œuvre de la mutualisation d’un côté (premier alinéa), l’exigence d’adaptation des actes fondateurs des garanties similaires mis en place dans une entreprise précédemment à l’entrée en vigueur de l’accord de branche (deuxième alinéa) d’un autre côté. On notera que, pour la Cour de Cassation (arrêt du 10 octobre 2007 mais aussi plusieurs arrêts depuis février 2012), la clause de migration est une modalité de cette adaptation.

On peut alors (si on se positionne sur le fondement de la seule décision) soutenir que les clauses de désignation peuvent toujours prospérer, bien sûr dans le respect des exigences de la CJUE et spécialement à condition que soit poursuivi un objectif de solidarité et que les accords en définissent les modalités. Il n’y a en effet alors pas d’atteinte disproportionnée ni à la liberté contractuelle ni à la liberté économique. Il est à cet égard important de souligner que, dans un arrêt du 24 avril 2013, la Cour de Cassation a écarté la prétention d’un salarié à ne pas relever du contrat d’assurance mis en place dans son entreprise en invoquant les libertés individuelles nées de la convention EDH et notamment la liberté contractuelle ; pour le rapporteur (Monsieur Flores) l’intérêt de la collectivité du personnel, lié notamment à la quote-part patronale (mais encore plus à l’objectif de solidarité), confère un but légitime à une atteinte qui est donc proportionnée !

De ce fait, une question préjudicielle pourrait être aisément posée à la CJUE si l’accord contenant une clause de désignation destinée à mettre en œuvre de la solidarité était contesté au nom de la constitution française. Au vu de ses jurisprudences Albany et autres du 21 septembre 1999, Van Der Woode du 21 septembre 2000, AG2R / Beaudout du 3 mars 2011, il y a fort à parier que le juge de Luxembourg considérerait un tel dispositif comme conforme au droit communautaire. Il se peut même que la Cour de Cassation et le Conseil d’État en admettent directement le bien-fondé dans la mesure où ces hautes juridictions, civile et administrative, admettent depuis très longtemps que les traités et chartes européens ont valeur identique aux textes de droit interne. Le Conseil Constitutionnel préfère se retrancher derrière ses attributions pour considérer qu’il n’a pas à se préoccuper de la disharmonie de la Constitution avec les Traités et les Chartes de l’Union Européenne.

À cet égard, il n’est pas inutile de rappeler que l’article 10 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la libre concurrence (codifié en L420.4 du code de commerce) autorise une loi spéciale à déroger (c’est ce que fait l’article L912.1 du code de la sécurité sociale) d’un côté à son article 7 (L420.1) relatif à la prohibition des ententes entre entreprises (à mettre en parallèle avec l’article 101 TFUE) et à son article 8 (L420.2) relatif à la prohibition des positions dominantes abusives (à mettre en parallèle avec l’article 102 TFUE). Il faut alors seulement insister sur le fait qu’une loi spéciale dérogeant une règle de droit commun doit s’interpréter strictement ce qui rend indispensable de décliner la procédure de réexamen périodique des conditions de mise en œuvre de la mutualisation. Et bien sûr de disposer d’un objectif sérieux de solidarité.

A propos
Jacques Barthélémy
Avocat conseil en droit social
Ancien professeur associé à l’université de Montpellier