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Burkini: et si le Conseil d’Etat avait tort?

Signe des temps: les critiques se font jour contre la décision du Conseil d’Etat dans l’affaire de la burkini. On lira tout particulièrement sur ce sujet la tribune de l’ancienne ministre des Affaires Européennes et ancienne membre du Conseil Constitutionnel, Noëlle Lenoir, dans les colonnes de l’Opinion.

La burkini, l’indécence et la pudeur

Je relève avec intérêt l’argumentation de Noëlle Lenoir sur les arguments que les conseillers eussent pu soulever quand à l’indécence de la burkini:

Mais on peut aussi regarder comme une certaine indécence de vouloir cacher le corps d’une femme pour respecter un commandement de « pudeur » sans laquelle elle serait l’objet de tentations irrépressibles.

Chacun entendra l’argument comme il l’entend, mais il présente un intérêt majeur: il suggère au juge de prendre position sur la compatibilité entre les prétendus commandements de l’Islam et les droits fondamentaux des Françaises et des Français. Or, cette entrée en matière, le juge administratif se l’est interdite, puisqu’il s’est contenté d’expliquer que la pratique religieuse, quelle qu’elle soit, devait être libre.

L’idée que le juge « ne se défile pas » et qu’il prononce la phrase qu’on attend de lui: à savoir qu’une religion n’a pas tous les droits, que ses commandements ou son orthopraxie doivent être conformes à notre corpus juridique et à nos libertés publiques me paraît mériter une réflexion très positive. Il serait en effet salutaire que le Conseil d’Etat réexamine les fondements de sa doctrine sur les libertés au regard de ce fait nouveau qu’est l’Islam et ses revendications sur le continent européen.

« Vivre ensemble » et liberté de conscience

Noëlle Lenoir a le mérite de poser les premières pierres d’un examen, par le juge, des conditions de validité juridique du fameux « vivre ensemble » qui émaille les discours de la bien-pensance. Au nom du « Vivre ensemble », devons-nous tout accepter ou bien pouvons-nous faire valoir notre identité?

Jusqu’ici, aucun juge ne s’est engagé sur cette voie, mais je rejoins Noëlle Lenoir lorsqu’elle suggère que cette abstinence est une anomalie. Le moment est venu pour l’autorité judiciaire et pour ce corps constitué qu’est le Conseil d’Etat d’adapter le droit et la jurisprudence aux circonstances nouvelles qui entourent son interprétation. On ne pourra éternellement continuer le déni, sauf à glisser vers une douloureuse crise de régime, face à l’affirmation d’une conscience musulmane radicale qui conteste les principes de notre droit.

L’argument général de Noëlle Lenoir consiste à soutenir que des restrictions au « Vivre ensemble » ne constituent pas par principe des restrictions à la liberté de conscience. Je partage cette logique et il me paraît nécessaire aujourd’hui de la documenter et de l’argumenter. Peut-être faudrait-il d’ailleurs constituer une sorte de nouvelle ligue des droits de l’homme pour porter le fer sur ce sujet.

Le Conseil d’Etat en question

Il est en tout cas acquis que le Conseil d’Etat risque de perdre un certain nombre de « plumes » en restant sourd aux arguments de la société française qui entend bien ne pas se laisser cannibaliser par l’Islam sans résister. Après tout, rien ne nous oblige, comme je le suggère depuis longtemps, à conserver dans sa vitrine de musée cette mascarade de justice qu’on appelle Conseil d’Etat. Rappelons que ses membres n’ont pas le statut de magistrat, mais bien celui de fonctionnaire d’Etat aux ordres d’un gouvernement dont ils assurent par ailleurs le Conseil.

Pour que nous puissions croire à la ragoutante fiction de son indépendance, il faudrait que ses membres se réveillent et fassent preuve d’un peu plus d’imagination dans leurs décisions.

Sarkozy: la grosse blague du trafic d’influence

On n’en finit pas de se marrer avec la mise en examen de Nicolas Sarkozy pour une histoire de trafic d’influence: des juges d’instruction ont mis son avocat sur écoute pour savoir si le Président de l’époque obtenait illégalement des informations sur une instruction judiciaire en cours, et il est reproché à Nicolas Sarkozy d’avoir utilisé son avocat pour parvenir à ses fins. Lire la suite

L’apparente dépendance du Conseil d’Etat en question

A plusieurs reprises, sur ce blog, j’ai eu l’occasion de rappeler combien les positions du Conseil d’Etat se situaient souvent en délicatesse avec les principes démocratiques. Cet écart s’explique d’ailleurs par des raisons objectives, inhérentes à l’institution elle-même: le Conseil d’Etat, institution d’Ancien Régime, cumule des fonctions de conseil au gouvernement et de contentieux des citoyens contre le gouvernement, qui rendent totalement factice son indépendance. En outre, les membres du Conseil d’Etat ne sont pas des magistrats mais des fonctionnaires sous l’autorité du gouvernement. Officiellement, ils bénéficient des mêmes protections que des magistrats, mais curieusement, la majorité du corps exerce ses talents dans des administrations ou des structures soumises à leur juridiction…
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Généralisation de la complémentaire santé et open data: pourquoi je viole la loi de 78

La loi de 78 sur la « transparence » administrative interdit de communiquer les avis rendus par le Conseil d’Etat au gouvernement. J’ai décidé de passer outre.

Les habitués de ce blog savent mon attachement à une remise à plat de la loi de 1978 sur l’accès aux documents administratifs. Cette loi souffre en effet de nombreux vices et défauts, dont beaucoup sont contenus dans son article 6, qui énumère les documents non communicables au public. Dans la pratique, cette énumération conduit à instaurer un silence complet sur le fonctionnement des administrations centrales de l’Etat.

Dans son obsession du secret, la loi prévoit notamment que les avis rendus par le Conseil d’Etat au gouvernement ne peuvent être communiqués au public. J’ai décidé de passer outre cette interdiction, et de publier l’avis rendu par le Conseil d’Etat sur la généralisation de la complémentaire santé. En voici le texte:

Il me paraît utile d’expliquer en quelques lignes les raisons pour lesquelles je désobéis aux dispositions législatives applicables aux données publiques, et que je regrouperais sous le nom de « loi sur l’opacité administrative ».

1° l’avis du Conseil d’Etat traite d’un sujet d’intérêt collectif qui ne porte pas atteinte à la sécurité nationale: la question de la généralisation de la complémentaire santé concerne tous les salariés et toutes les entreprises françaises. Elle ne met pas en jeu la vie de nos soldats, l’intégrité de notre territoire, la survie de notre nation. En revanche, elle a un impact direct sur la vie quotidienne et sur la prospérité du pays. Je ne vois pas pourquoi l’avis rendu par le Conseil d’Etat sur ce sujet devrait rester cantonner à quelques obscurs bureaux d’administration centrale et ne pas être porté à la connaissance de la nation tout entière.

2° l’avis du Conseil d’Etat répond à une demande discutable du gouvernement. En l’espèce, la question posée par le gouvernement était simple: comment contourner une décision du Conseil Constitutionnel rendue en juin 2013, et comment rétablir dans la loi une disposition qui vient d’être censuré? Cette pratique gouvernementale, déjà rencontrée sur la tranche d’impôt à 75%, qui consiste à consulter le Conseil d’Etat pour appliquer une décision politique malgré la censure constitutionnelle, doit se faire légitimement sous le contrôle direct des citoyens. Rappelons en l’espèce que, sur la généralisation de la complémentaire santé, le gouvernement avait déjà bravé un avis rendu par l’Autorité de la Concurrence. Lorsque le gouvernement s’affranchit de l’esprit du droit, le citoyen a droit à la transparence sur l’application de la lettre du droit.

3° le Conseil d’Etat doit être transparent sur les conseils qu’il donne au gouvernement, sous peine d’apparaître partial. Là encore, quelques rappels s’imposent: en France, le Conseil d’Etat est à la fois le conseil du gouvernement et le juge du gouvernement et de l’administration. Il a été saisi, cet été, d’une question posée par un justiciable (la société Allianz) sur les clauses de désignation. Comment admettre que, dans le même temps, le Conseil guide le gouvernement sur la rédaction d’une loi et qu’il juge ensuite la légalité de ladite loi? Ce n’est pas cela, une justice impartiale et indépendante. La transparence est la condition minimale pour que nous conservions un semblant de confiance dans cette construction constitutionnelle.

4° la transparence, vite! La France tarde à mettre en oeuvre une transparence adaptée à son époque. Partout où elle le peut, elle retarde les processus d’ouverture des données. L’enjeu n’est pas seulement politique, il est également économique. L’innovation sur le traitement des données, qui est un marché colossal, nous échappe un peu plus jour après jour. Les freins imposés par la technostructure publique à la prospérité collective, maintenant, ça suffit!

Les Verts attaquent le Conseil d’Etat sur la question des langues régionales

Les députés Verts déposent une proposition de loi constitutionnelle sur les langues régionales qui attaque directement le « jacobinisme » du Conseil d’Etat.

En voici les extraits les plus savoureux:

Nous étions plusieurs dizaines de milliers de personnes à défiler, le 31 mars 2012, à Quimper, à Toulouse, à Strasbourg, à Perpignan et à Bayonne, en faveur de la reconnaissance des langues de France – ces filles mal-aimées de la République. Le temps était radieux, incitant résolument à l’optimisme. Nous y voyions comme la promesse d’une ère nouvelle, où la pluralité linguistique et culturelle obtiendrait enfin droit de cité dans notre pays, après des siècles de relégation dans les catacombes de la marginalité et du mépris.

(…)

Le candidat François Hollande nous l’avait promis, il allait faire ratifier la Charte européenne des langues régionales ou minoritaires, dans le prolongement du processus initié par Lionel Jospin en 1999 et brutalement interrompu par Jacques Chirac. Oui, nous croyions que la Bastille du monolinguisme d’État allait enfin tomber, comme elle l’a fait partout en Europe, sous les coups de boutoir de nos aspirations enfin satisfaites à la justice et à la dignité.

De fait, en pleine conformité avec le 56e engagement de celui que les Français portèrent le 6 mai 2012 à la Présidence de la République, le Gouvernement a bien inséré initialement dans son projet de loi constitutionnelle portant renouveau de la vie démocratique un article 3 qui autorisait la ratification de la Charte européenne. Mais le Conseil d’État, dans son avis du 7 mars 2013, a considéré qu’une telle ratification, censée être inscrite dans un nouvel article 53-3 de la Constitution, minerait les fondements de notre pacte social et ferait courir au pays un risque majeur de dislocation.

 (…)

Il convient d’abord de formuler, concernant l’avis rendu au mois de mars par le Conseil d’État sur la ratification de la Charte, quelques observations liminaires portant sur la forme.

En substance, nous voudrions faire part d’un triple étonnement.

– D’abord que l’on puisse être surpris par l’hostilité du Conseil d’État à l’encontre de la Charte, et plus globalement des langues régionales.

Sa position sur le sujet est connue depuis très longtemps déjà, et elle n’a jamais varié. Dans son avis du 24 septembre 1996, cette juridiction avait déjà fait savoir que, selon elle, la Charte était contraire à la Constitution. D’autre part, l’ensemble des recommandations qu’elle a eu à émettre ces dernières décennies concernant les langues régionales visent toujours à en entraver le développement. Peu importe la question posée, dès lors qu’il s’agit de favoriser l’usage de ces langues, la réponse est toujours négative.

Au demeurant, il en va strictement de même pour le Conseil constitutionnel.

Nous invitons tous ceux qui croient, ou feignent de croire, qu’une loi ou des dispositions législatives, ou même des mesures réglementaires, pourraient être adoptées sur le sujet sans modification préalable de notre Loi fondamentale à bien prendre conscience de cette réalité. Ne soyons pas amnésiques. Souvenons-nous que toutes les avancées en faveur des langues régionales consenties par le Gouvernement de Lionel Jospin, notamment dans le domaine éducatif, ont été systématiquement invalidées par le Conseil d’État et le Conseil constitutionnel. Pourquoi devrait-il en aller différemment douze ans plus tard ?

– Notre deuxième étonnement tient à la surprenante évolution dans l’argumentation développée par le Conseil d’État pour tenter de justifier l’inconstitutionnalité de la Charte.

Dans son avis de 1996, il avait considéré que c’était l’obligation de retenir un minimum de dispositions issues des articles 9 et 10, concernant les rapports avec la justice et les administrations, qui se heurtait à l’article 2 de la Constitution précisant que la langue de la République est le français.

Curieusement, on ne retrouve rien de tel dans sa nouvelle argumentation, et cette fois c’est le préambule et la partie II de la Charte qu’il incrimine. Il s’aligne par là même sur le raisonnement adopté par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 15 juin 1999, qui a dû lui paraître plus convaincant.

Bref, force est de constater que la continuité dans ses positions de rejet n’a d’égal que l’inconstance des arguments destinés à les justifier…

– Notre troisième étonnement résulte du fait que, dans cette affaire, tout se passe comme s’il incombait au pouvoir constitué de dicter sa loi au pouvoir constituant.

En d’autres termes, le conseiller, ici, se fait décideur, ce qu’aucun système démocratique au monde ne saurait tolérer.

 (…)

Nous ne nous étendrons pas sur le dernier paragraphe de l’avis du Conseil d’État, très « politique » et dont la portée juridique est inexistante. On y retrouve les sempiternels poncifs traditionnellement associés en France à la Charte, et leur caractère volontiers fantasmatique ne résiste pas un instant à l’examen.

– Il s’agirait en dernier ressort de conférer un statut officiel aux langues régionales.

C’est proprement absurde. Rien dans la Charte ne permet d’imposer à quelque État que ce soit un statut officiel aux langues régionales pratiquées sur son sol.

– Il s’agirait de reconnaître aux particuliers un droit à pratiquer une autre langue que le français dans leurs rapports avec les administrations.

Cette affirmation est tout aussi erronée. Certes la Charte, dans son préambule, présente bien le droit de pratiquer une langue régionale dans la vie privée et publique comme « un droit imprescriptible ». Mais la sphère publique, telle qu’elle la conçoit dans sa partie III, est extrêmement large, comprenant le système éducatif, la justice, les autorités administratives et services publics, les médias, les activités culturelles, la vie économique et sociale, les échanges transfrontaliers. On ne peut donc la réduire, comme le fait abusivement le Conseil d’État, aux relations entre administrés et administrations, sans trahir une fois encore l’esprit de ce texte pour lequel, par exemple, l’accès aux œuvres culturelles produites dans les langues régionales relève de la vie publique.

– Il s’agirait enfin d’instituer en faveur des organes du Conseil de l’Europe un droit de critique envers la politique linguistique conduite par la France.

Une telle crainte est aussi complètement infondée. La Charte est en effet un instrument souple qui relève de la soft law – du « droit souple » selon la formule qu’affectionne le Conseil d’État. Certes, en cas de ratification, les organes du Conseil de l’Europe seraient en droit de formuler des suggestions de recommandation à notre pays, destinées à garantir une protection effective des langues régionales, mais dépourvues de tout caractère contraignant sur le plan juridique. En dépit des élucubrations dont on nous abreuve régulièrement, aucun juge européen, jamais, ne pourra s’appuyer sur la Charte pour condamner la politique linguistique de la France.

Ceux qui prétendent le contraire mentent, ou s’égarent.

 En pleine crise bretonne, ces considérations valent leur pesant de cacahuètes.

 

Exclusif: comment les désignations de branche sont remises en selle

L’affaire des clauses de désignation de branche pour la généralisation de la complémentaire santé des salariés revient en force.

Selon les députés PS Pascal Terrasse et Valérie Rabaut, et selon Benoît Hamon lui-même, le Conseil d’Etat a trouvé une parade à la décision d’annulation de l’article 1 de la loi de sécurisation de l’emploi, rendue le 13 juin 2013. Cette annulation de l’article L 912-1 prohibait la généralisation de la complémentaire santé par accord de branche et proclamait la liberté de l’entreprise dans çe domaine.

Grâce à cette parade, les clauses de désignation seraient partiellement réintroduites. Au moins 4 millions de salariés sont concernés par cette mesure.

À priori, la réintroduction de ces clauses devrait se faire par un amendement parlementaire en 1ère lecture du PLFSS au Sénat. Le gouvernement attend la décision du Conseil Constitutionnel prévue ce vendredi, à la suite d’une QPC soulevée par la CFDT d’Allianz, pour lancer ses opérations.

Technocratie: le Conseil d’Etat censuré sur les indemnités de licenciement

Le Conseil Constitutionnel a magnifiquement censuré la prise de pouvoir larvée par le Conseil d’Etat, à l’occasion d’une affaire sur les indemnités de licenciement.

Merci à Alain G. qui a décroché la timbale en portant, à l’occasion d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), le problème de la fiscalisation des indemnités de licenciement décidée unilatéralement par le Conseil d’Etat.

Rappelons la problématique juridique: lorsqu’une rupture du contrat de travail intervient, il est fréquent qu’une indemnité de licenciement soit versée avec une part non-conventionnelle. Ces indemnités correspondent à une transaction entre le salarié et son employeur.

La loi prévoit que cette fraction de l’indemnité n’est pas imposable sur le revenu. Unilatéralement, le Conseil d’Etat avait décidé de restreindre la loi en considérant comme imposable cette part de l’indemnité lorsque celle-ci est versée à l’issue d’une transaction. Une fois de plus, le Conseil avait donc considéré que les fonctionnaires étaient revêtus d’un pouvoir supérieur à celui des élus.

Voici la réponse du Conseil Constitutionnel:

6. Considérant que les dispositions contestées définissent les indemnités de licenciement ou de départ volontaire qui, en raison de leur nature, font l’objet d’une exonération totale ou partielle d’impôt sur le revenu ; que ces dispositions ne sauraient, sans instituer une différence de traitement sans rapport avec l’objet de la loi, conduire à ce que le bénéfice de ces exonérations varie selon que l’indemnité a été allouée en vertu d’un jugement, d’une sentence arbitrale ou d’une transaction ; qu’en particulier, en cas de transaction, il appartient à l’administration et, lorsqu’il est saisi, au juge de l’impôt de rechercher la qualification à donner aux sommes objet de la transaction ;

On regrettera que les Sages ne soient pas allés jusqu’au bout du raisonnement en privant l’administration de sa faculté d’interprétation. Mais, c’est un bon début…

Transparence: comment la France résiste aux directives communautaires

L’Union Européenne s’est dotée de directives encourageant la transparence administrative. Voici comment la France résiste…

Les lecteurs de ce blog ont déjà pu lire mes diverses considérations sur l’opacité de l’administration française, et sur la façon dont le Conseil d’Etat en assure la sécurité juridique. Je voudrais aujourd’hui livrer une rapide étude sur le retard que la France prend dans l’application du droit communautaire en matière de transparence et d’accès aux documents administratifs.

Rappelons d’abord que, en 1978, la France s’est dotée d’une loi sur l’accès aux documents administratifs, qui prévoit une règle générale d’accès à ces documents pour tout citoyen, mais avec deux tempéraments majeurs:

l’article 6 de la loi multiplie les cas où le public ne peut avoir accès à ces documents. On retiendra notamment que l’ensemble des délibérations du gouvernement et les avis du Conseil d’Etat sur la légalité des textes présentés par le gouvernement ne sont pas communicables… au contraire de ce qui se pratique en Suède ou aux Etats-Unis par exemple;

la communication des documents administratifs est de toute façon soumise au bon vouloir des fonctionnaires, qui sont éventuellement soumis aux avis purement consultatifs (bafoués dans 20% des cas) de la Commission d’Accès aux Documents Administratifs (CADA), et aux décisions des tribunaux administratifs, dont il serait intéressant de dresser un bilan d’activité sur ce point.

Bref, l’accès aux documents administratifs est soumis à de nombreuses entraves et peu de citoyens se sentent l’énergie de batailler plusieurs années devant les tribunaux pour avoir accès à des documents que l’administration refuse de communiquer, même quand la loi l’y oblige.

Encore des entraves posées par le Conseil d’Etat

Face à la frilosité française, l’Union Européenne a apporté des éléments extrêmement positifs pour le citoyen et ses libertés. Je commence tout de suite par citer la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne, texte trop peu pratiqué en France alors qu’il est directement applicable. Son article 42 reconnaît un droit d’accès aux documents publics libellé comme suit:

Tout citoyen ou toute citoyenne de l’Union ou toute personne physique ou morale résidant ou ayant son siège statutaire dans un État membre a un droit d’accès aux documents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission.

Dès lors que l’accès aux documents communautaires était reconnu comme un droit fondamental des citoyens, la France ne pouvait pas faire moins dans son propre pays, et c’est ainsi qu’en 2002, la mort dans l’âme, le Conseil d’Etat a reconnu l’accès aux documents administratifs. Il l’a d’ailleurs fait à l’occasion d’un contentieux (Ullmann, 29 avril 2002) où il a débouté un plaignant…

Commence alors la longue bataille menée par les institutions françaises, Conseil d’Etat en tête, pour restreindre au maximum les ouvertures proposées par l’Union.

La directive de 2003 sur la réutilisation des informations du secteur public

Le 17 novembre 2003 est promulguée une directive communautaire consacrée à « la réutilisation des informations du secteur public ». En voici le texte:

Pourquoi cette directive est-elle consacrée à la « réutilisation » et non à l’accès aux documents publics? Parce qu’elle ne modifie pas les périmètres existants dans chaque pays en matière d’accès aux documents administratifs. Elle ne modifie donc pas les décisions souveraines des Etats en matière de type de documents ouverts. En revanche, dès lors que des documents sont ouverts à la consultation, elle fixe ces règles de consultation.

Malgré cette précaution qui ménage l’autonomie de chaque Etat membre, la directive pose un certain nombre de règles et de principes fondateurs:

Dans son considérant n°16, elle prévoit notamment:

La publicité de tous les documents généralement disponibles qui sont détenus par le secteur public — non seulement par la filière politique, mais également par la filière judiciaire et la filière administrative — constitue un instrument essentiel pour développer le droit à la connaissance, principe fondamental de la démocratie. Cet objectif est applicable aux institutions, et ce, à tous les niveaux, tant local que national et international.

Même si ce considérant n’a pas, en soi, valeur normative, il pose un objectif extrêmement fort, puisqu’il relie « la publicité de tous les documents disponibles » avec les fondements de la démocratie. Difficile, dans ces conditions, pour les Etats-membres, de fermer les yeux sur la question de la transparence.

L’article 3 de la directive, qui a valeur contraignante, pose pour sa part une règle que chacun devrait garder dans un coin de sa mémoire en matière de relation avec l’administration:

Les États membres veillent à ce que, lorsque la réutilisation de documents détenus par des organismes du secteur public est autorisée, ces documents puissent être réutilisés à des fins commerciales ou non commerciales conformément aux conditions définies aux chapitres III et IV. Si possible, les documents sont mis à la disposition du public sous forme électronique.

En deux temps trois mouvements, l’Union Européenne a donc posé deux bases majeures dans les relations de chaque citoyen avec leur administration:

1) l’accès à tous les documents publics est un objectif démocratique

2) les administrations devraient mettre ces documents à disposition sous forme électronique.

La transposition de la directive en droit français

Bien consciente des dangers qui guettaient, et notamment du danger de voir un citoyen mauvais coucheur demander une application directe de la directive en cas de retard dans la transposition (dont le terme était fixé au 1er juillet 2005), l’administration française a recouru aux ordonnances pour endiguer au maximum cette poussée en faveur de la transparence.

L’ordonnance n° 2005-650 du 6 juin 2005 relative à la liberté d’accès aux documents administratifs et à la réutilisation des informations publiques a donc aménagé la loi de 1978 avec un seul but: noyer au maximum la transparence dans le marécage de la passivité administrative française. Pour ce faire, toutes les techniques habituelles ont été utilisées.

Première technique: faire officiellement le bon élève, mais glisser suffisamment d’ambiguïtés dans le texte pour en neutraliser les effets. Ainsi, on trouve très vite dans l’ordonnance de 2005, en l’espèce dans l’article 5, cette petite phrase qui ouvre la porte à de nombreuses arguties:

« L’administration n’est pas tenue de donner suite aux demandes abusives, en particulier par leur nombre, leur caractère répétitif ou systématique. »

Il suffit de la lire pour se représenter le fonctionnaire cramponné à son bureau, exaspéré par ce faquin d’administré qui lui demande copie des documents officiels, et qui lui répond: « Je suis débordé Monsieur, je n’ai pas le temps de répondre à votre demande… abusive. »

Deuxième technique: circonscrire les objectifs généraux affichés par la directive, en les limitant aux cas les plus marginaux. Ainsi, alors que la directive encourage à la diffusion des documents sous format électronique, la loi de 2005 limite strictement cette possibilité, par son article 4:

Art. 4. – L’accès aux documents administratifs s’exerce, au choix du demandeur et dans la limite des possibilités techniques de l’administration :

« a) Par consultation gratuite sur place, sauf si la préservation du document ne le permet pas ;

« b) Sous réserve que la reproduction ne nuise pas à la conservation du document, par la délivrance d’une copie sur un support identique à celui utilisé par l’administration ou compatible avec celui-ci et aux frais du demandeur, sans que ces frais puissent excéder le coût de cette reproduction, dans des conditions prévues par décret ;

« c) Par courrier électronique et sans frais lorsque le document est disponible sous forme électronique. »

Voilà comment le principe général de la transmission électronique devient l’exception, et comment l’exception de la consultation sur place devient la règle.

Comment la loi française outrepasse les libertés publiques

Les petites remarques qui viennent d’être faites sont au fond tout à fait mineures par rapport aux atteintes que la loi de 2005 commet quant au principe de libre réutilisation des informations publiques.

L’article 12 de la loi stipule en effet de façon totalement fantasque:

Art. 12. – Sauf accord de l’administration, la réutilisation des informations publiques est soumise à la condition que ces dernières ne soient pas altérées, que leur sens ne soit pas dénaturé et que leurs sources et la date de leur dernière mise à jour soient mentionnées

Là encore, on imagine aisément à la manoeuvre, au cours de la rédaction du texte, les fonctionnaires déchirés par la dépossession dont ils sont victimes, et qui cherchent à garantir leur petit pouvoir en prévoyant qu’ils resteront maîtres de l’analyse des statistiques ou des données publiques qu’ils ont transmises. La formule « sauf accord de l’administration » est d’ailleurs d’une hypocrisie confondante, puisqu’on imagine mal un courrier administratif mentionnant: « Je vous autorise à dénaturer les données qui vous sont transmises. »

Mais de quel droit l’administration pourrait-elle censurer l’utilisation qui est faite des données qu’elle produit? Quand un citoyen découvre une malversation, il devrait donc se taire parce que l’administration ne l’autorise pas à altérer les données publiques ou à les dénaturer?

La CADA, garde-chiourme de l’opacité administrative

Le summum, dans la loi de 2005, est atteint avec le titre consacré à la CADA.

La loi commence par rappeler un principe totalement inouï dans son article 20:

La saisine pour avis de la commission est un préalable obligatoire à l’exercice d’un recours contentieux.

Autrement dit, lorsqu’une administration ne répond pas à une demande de communication de document, le demandeur ne peut saisir le tribunal administratif s’il n’a pas, préalablement, saisi la CADA pour une demande d’avis – au demeurant purement consultatif. Voilà un obstacle de plus mis sur la route de la transparence! puisque, dans le même temps, le délai pour pouvoir introduire un recours contentieux continue à courir. Les grands naïfs qui ne prendraient donc pas la précaution de saisir le tribunal administratif le lendemain même de la saisine de la CADA risquent bel et bien d’être déclarés non recevables lorsqu’ils voudront agir.

Il faudra bien, tôt ou tard, régler ce sujet, puisque la loi française introduit une entrave évidente au droit de recours contentieux, pour des motifs purement dilatoires. Encore une violation d’une liberté fondamentale pour préserver le secret du pouvoir. Si la CADA avait un quelconque pouvoir de contrainte sur les administrations, cette règle se comprendrait. Mais, en l’espèce, l’administration peut s’affranchir totalement de l’avis de la CADA.

Cela s’appelle balader l’administré.

Mais le pire est à venir, puisque la loi de 2005 attribue- enfin! – un pouvoir de sanction à la CADA. Contre les administrations qui ne lui obéissent pas? Non, bien entendu, contre les citoyens qui feraient un usage abusif des quelques droits qui leur sont reconnus…

L’article 18 de la loi prévoit en effet:

Art. 18. – Toute personne réutilisant des informations publiques en violation des prescriptions mentionnées aux deuxième et troisième alinéas du présent article est passible d’une amende prononcée par la commission mentionnée au chapitre III.

Pour infliger cette amende, l’article 22 de la loi confie un pouvoir de sanction à la CADA. On rêve…

La vacuité des dispositions réglementaires

Pour faire le bon élève, le gouvernement de l’époque (Premier Ministre le transparent bien connu Dominique de Villepin…) avait doublé la loi d’un décret en date du 30 décembre 2005, dans lequel il a botté en touche nombre de principes édictés par la directive.

Ce décret, par son conservatisme et sa chipoterie, constitue un monument de la littérature réglementaire.

J’en donne ici quelques extraits:

Article 34 – Lorsqu’un document est détenu par l’une des autorités mentionnées à l’article 1er de la loi du 17 juillet 1978 susvisée sur un support électronique et que le demandeur souhaite en obtenir copie sur un support identique ou compatible avec celui utilisé par cette autorité, celle-ci indique au demandeur les caractéristiques techniques de ce support. Elle lui indique également si le document peut être transmis par voie électronique.

Pourquoi faire simple, quand on peut faire compliqué?

Article 35 – A l’occasion de la délivrance du document, des frais correspondant au coût de reproduction et, le cas échéant, d’envoi de celui-ci peuvent être mis à la charge du demandeur.

Pour le calcul de ces frais sont pris en compte, à l’exclusion des charges de personnel résultant du temps consacré à la recherche, à la reproduction et à l’envoi du document, le coût du support fourni au demandeur, le coût d’amortissement et de fonctionnement du matériel utilisé pour la reproduction du document ainsi que le coût d’affranchissement selon les modalités d’envoi postal choisies par le demandeur.

Les frais autres que le coût de l’envoi postal sont établis dans des conditions fixées par arrêté conjoint du Premier ministre et du ministre du budget. Ils ne peuvent excéder des montants définis dans les mêmes conditions.

L’intéressé est avisé du montant total des frais à acquitter dont le paiement préalable peut être exigé.

Pas de cadeau à l’administré qui demande l’accès à un droit fondamental, donc. C’est vrai qu’avec si peu d’impôts payés, l’administration n’a pas les moyens d’appliquer gratuitement la loi…

Depuis mai 2002: bonnes intentions et retard à l’allumage

Face à ces manoeuvres de retardement, le gouvernement Ayrault, et il faut lui en rendre et la grâce et le mérite, a décidé de publier très rapidement sa stratégie en matière de données publiques.

En voici le texte:

On se félicitera de la démarche d’ouverture, largement épaulée par « Etalab », structure mise en place en 2011 par François Fillon.

Le problème de cet affichage très positif, c’est sa concrétisation. Ainsi, le Comité Interministériel de la Modernisation de l’Action Publique (CIMAP) du 18 décembre 2012 avait prévu pour le printemps 2013 une remise à plat des « redevances » que les administrations imposent aux particuliers, souvent des entreprises, pour la réutilisation des données publiques. Ce sujet est central, puisqu’il détermine les possibles développements du Big Data en France, c’est-à-dire des utilisations innovantes, notamment sur le Web, des données publiques.

Las… le CIMAP du 17 juillet 2013 est retombé dans l’opacité traditionnelle de l’administration, et a montré comment les adversaires de la transparence ont repris le pouvoir. Le relevé de décisions indique en effet:

sur la base du rapport de M. Mohammed Adnène Trojette, magistrat à la Cour des comptes, relatif au modèle économique des redevances d’utilisation des données publiques, qui sera remis au Gouvernement et rendu public, le Gouvernement élaborera un plan d’action partagé relatif aux redevances existantes.

Ce qui était prévu au printemps est donc déjà reporté, suspendu à la remise d’un rapport, puis à l’élaboration d’un plan. Encore et toujours les stratégies de retardement, alors qu’il serait tellement plus simple de proclamer la gratuité des données publiques... Rappelons quand même que tout cela concerne directement la directive de 2003!

Les échéances à venir

Face à ces lenteurs, il est donc difficile de croire le gouvernement lorsqu’il annonce une prochaine transposition de la toute nouvelle directive communautaire du 26 juin 2013, qui étend les effets de la directive de 2003 aux bibliothèques et aux musées. Sujet sensible, épineux, passionnel, dont on voit mal comment la France pourrait le résoudre de façon ouverte dans des délais brefs.

On notera également que le G8 de juin 2013 s’est intéressé à ces questions.

Au total, l’administration française n’aime pas la transparence et multiplie les résistances à tous les étages pour en retarder les effets et la mise en oeuvre, alors que l’accès aux données publiques devient une question économique essentielle.

J’aurai l’occasion, sur ce blog, de revenir abondamment sur la question.

 

Transparence et démocratie: réflexions sur le Conseil d’Etat

 

La transparence menace de plus en plus les pratiques institutionnelles françaises. Le Conseil d’Etat tente de sauver les meubles. 

Je profite de l’été et de sa langueur pour m’appesantir sur des sujets qui intéressent parfois peu les lecteurs des blogs politiques, mais qui sont pourtant essentiels à la survie de nos valeurs démocratiques. Je voudrais prendre le temps, cette semaine, de quelques réflexions sur le Conseil d’Etat, cette institution héritée de l’Ancien Régime et qui traverse les époques comme pour en freiner le cours, et de sa compatibilité avec la démocratie liquide.

Une institution d’Ancien Régime contraire à la philosophie libérale

Le Conseil d’Etat lui-même s’attribue – et c’est en soi significatif – des origines aussi anciennes que la royauté. Le premier usage de l’expression « Conseil d’Etat » daterait d’Henri III, et serait apparu en 1578.

L’Encyclopédie de Diderot en situe l’origine à l’édit de 1498, promulgué par Louis XII, qui fixa les contours du « grand conseil » devenu par la suite « conseil du Roi ». Cette instance avait à la fois une fonction d’aide à la décision publique et de traitement des affaires contentieuses.

Dans tous les cas, et contrairement à ce qu’affirme la page Wikipédia consacrée au sujet, cette cour souveraine trouve bien ses origines et sa double fonction de conseil législatif et de règlement du contentieux administratif dans une tradition monarchique. L’intérêt de l’expérience consulaire et impériale est d’en avoir étendu l’usage à d’autres pays européens: les Pays-Bas et l’Italie en particulier, placés un temps sous le gouvernement des Bonaparte.

Cette circonstance historique n’est pas neutre pour comprendre la problématique que le Conseil d’Etat soulève dans l’ordre démocratique. Dans la séparation des pouvoirs de Montesquieu, en effet, qui est bien au fondement de la logique démocratique qui inspire notre philosophie politique, la justice doit être indépendante du gouvernement. Pouvoir judiciaire et pouvoir exécutif doivent être séparés de façon étanche.

Cette étanchéité n’est pas la chose de France la mieux partagée: non seulement le parquet reste soumis au pouvoir politique (par l’intermédiaire des instructions du Garde des Sceaux), mais le Conseil d’Etat pèche deux fois dans cette logique:

– une première fois en cumulant les rôles de conseil juridique du gouvernement et de juge des affaires administratives,

– une seconde fois en recrutant ses membres sous le statut de la fonction publique, c’est-à-dire comme n’importe quels fonctionnaires, et non sous statut de magistrat.

Le Conseil d’Etat et le mélange des genres

Pour contourner ces obstacles à sa survie dans un régime républicain, le Conseil d’Etat n’a cessé de chercher des parades plus ou moins efficaces. 

Dans le domaine de la procédure contentieuse, il a notamment fallu multiplier les astuces pour ne pas être systématiquement censuré par la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH). L’arrêt Kress de 2001, confirmé par l’arrêt Martinie de 2006, souligne par exemple que la participation du commissaire du gouvernement au délibéré du tribunal constitue une violation de l’article 6 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, c’est-à-dire une violation du principe d’indépendance de la justice.

Pour répondre à cette condamnation, le décret du 7 janvier 2009 transforme le commissaire du gouvernement en rapporteur public, qui continue à participer au délibéré.

Concernant l’indépendance des magistrats, l’arrêt Sacilor-Lormines de 2006 sanctionne le Conseil d’Etat pour un manquement à la doctrine de « l’apparence subjective » d’impartialité.

Tout en rappelant que « la position originale du Conseil d’Etat dans les institutions françaises le rapproche organiquement des pouvoirs publics », la Cour considère en effet « que cette situation ne suffit pas à établir un manque d’indépendance du Conseil d’Etat ». Toutefois, dans l’affaire traitée par la Cour, l’un des membres de la section contentieuse avait quelques jours après le rendu de l’arrêt bénéficié d’une nomination à un poste-clé au sein de l’administration qui était partie au conflit. Se faire recruter par le ministère à qui l’on vient de donner raison?

La Cour estime ainsi que ce membre ne peut apparaître comme quelqu’un de neutre vis-à-vis de la requérante, compte tenu de l’absence de garanties contre une éventuelle influence extérieure du fait de sa nomination envisagée au moment de l’accomplissement de la fonction de juger en avril 2000. La requérante pouvait, selon la Cour, nourrir a posteriori des doutes objectivement fondés quant à l’indépendance et l’impartialité de la formation de jugement à laquelle appartenait l’intéressé.

Tout l’enjeu du débat tient ici à l’appartenance des conseillers d’Etat à la fonction publique, grâce à laquelle ceux-ci passent généralement plus de temps dans les administrations qu’ils jugent qu’au sein du Conseil. Hors personnels en service extraordinaire et personnels accueillis de façon temporaire, le ratio est d’environ 1,5 conseiller d’Etat en activité au Conseil pour 1 conseiller parti à l’extérieur.

Comment peut-on raisonnablement imaginer que ces conseillers dont la carrière suppose d’être « bien vus » par leurs futurs recruteurs, puissent être véritablement impartiaux (même en leur âme et conscience) vis-à-vis d’eux?

Le Conseil d’Etat et le besoin de secret

Sur ce point, le Conseil d’Etat a bien compris la nécessité d’endiguer toute tentative de transparence effective sur la vie interne de la fonction publique.

En effet, comme le rappelle la CEDH dans l’arrêt Sacilor:

Comme pour le Conseil d’Etat néerlandais, il n’y pas lieu d’appliquer une doctrine particulière de droit constitutionnel à la situation du Conseil d’Etat français et de statuer dans l’abstrait sur la compatibilité organique et fonctionnelle de la consultation du Conseil d’Etat en ce qui concerne les projets de loi et les décrets d’application avec l’article 6 § 1. Elle rappelle que le principe de la séparation des pouvoirs n’est pas déterminant dans l’abstrait (Pabla Ky c. Finlande, no 47221/99, 22 juin 2004, § 34).

C’est in concreto et pour ainsi dire au cas par cas que s’examine l’impartialité du Conseil d’Etat. Il existe donc un enjeu fort, pour le Conseil d’Etat, à éviter au maximum que les citoyens ne puissent exercer un contrôle effectif et documenté sur la façon dont les conseillers d’Etat peuvent se laisser influencer, dans leurs jugements, par la puissance publique qui est susceptible de lui offrir de belles promotions.

Soyons clairs: je ne sous-entends pas ici que les conseillers d’Etat seraient sciemment corrompus. Au contraire, je les crois majoritairement très attachés au principe d’indépendance de la justice, et très épris de leur impartialité. Le débat est ailleurs et, pour faire simple, il tient tout entier à la conception de la « raison d’Etat » qui prévaut parmi ces fonctionnaires: lorsqu’ils doivent arbitrer entre l’intérêt supérieur du justiciable et l’intérêt supérieur de l’Etat, quel choix font-ils?

Je soutiens que, parce qu’ils sont fonctionnaires, leur choix premier se porte sur l’intérêt supérieur de l’Etat.

La doctrine du secret, l’aversion à la transparence

Avant d’entrer dans l’examen circonstancié de la doctrine en vigueur, au Conseil d’Etat, sur la transparence démocratique, et sur le secret, je voudrais balayer rapidement le discours que le vice-président du Conseil d’Etat (président dans les faits), Jean-Marc Sauvé, a consacré à la déontologie du haut fonctionnaire en avril 2013. Le mot « transparence » y revient deux fois, dans les occurrences suivantes:

1) « notre société de transparence et de communication est légèrement ostentatoire, voire impudique, et s’attache autant à ce que l’on donne à voir qu’à ce que l’on fait« ,

2) « la culture de la transparence qui s’est développée fait que ce qui était bénin et toléré est maintenant réprouvé et flétri »

Ces extraits d’un discours prononcé à l’ENA devant de futurs hauts fonctionnaires, et consacré à leur déontologie, en dit long sur l’aversion du Conseil d’Etat à la transparence. Et il en dit long sur l’endoctrinement des hauts fonctionnaires français en matière de secret. La transparence, pour Jean-Marc Sauvé, c’est l’impudeur, c’est l’ostentation, c’est la pucelle effarouchée, ce n’est certainement pas la démocratie.

Préserver le secret d’Etat

Dans cette logique, le discours que Jean-Marc Sauvé a prononcé en 2011 sur la transparence mérite un examen tout particulier, parce qu’il précise une doctrine utile pour mesurer le retard que la France prend sur des sujets majeurs.

Ce discours commence par une phrase simple: « Transparence et secret sont, l’un comme l’autre, essentiels à l’action publique. » Tout est dit, dans le style binaire des anciens élèves de Sciences-Po et de l’ENA: 1) il faut de la transparence, 2) il faut du secret. La conclusion du discours est du même acabit: « le culte de la transparence ne peut, ni ne doit remplacer la culture du secret. »

Le choix sémantique du « culte » pour la transparence et de la « culture » pour le secret, c’est-à-dire de la croyance dans un cas, du savoir dans l’autre, en disent long sur les préjugés obsolètes de l’auteur.  L’essentiel du discours consiste donc à défendre le territoire du secret qui doit subsister.

Ce territoire est défini ainsi:

La transparence, enfin, doit être conciliée avec le respect des secrets nécessaires à la protection des intérêts fondamentaux légitimes de l’Etat ou à la sérénité du processus de décision publique. Tel est le sens, par exemple, du secret des délibérations du Gouvernement, en tant qu’il protège en particulier l’élaboration des décisions gouvernementales, ou encore des secrets en matière de monnaie et de crédit, de sécurité et de défense nationales ou de relations internationales. Il faut se garder d’une vision trop univoque, irénique ou maléfique, de la puissance publique : celle-ci est au service de l’intérêt général et il est donc des secrets qui doivent être protégés dans l’intérêt non des décideurs publics, mais de la collectivité dans son ensemble. Tout l’enjeu –et la difficulté- sont à cet égard de délimiter de manière crédible les espaces de confidentialité, pour qu’ils ne couvrent pas des actes ou des pratiques inavouables et ne soient pas abusivement opposés à la représentation nationale, aux citoyens ou à la justice. La question du secret des délibérations gouvernementales invite aussi à réfléchir à certains effets pervers de la transparence: la pratique de plus en plus répandue des « fuites » qui aboutit à une transparence de fait de ces délibérations conduit depuis des lustres à un rétrécissement continu de la fréquence et du champ du débat collégial au sein des gouvernements au profit de discussions dans des cercles plus restreints, dans lesquels les entourages, entendez notamment les membres des cabinets ministériels, pèsent souvent d’un poids décisif. Une transparence excessive peut ainsi nuire à la qualité de la délibération publique.

Il faut remercier Jean-Marc Sauvé de dresser ainsi l’éloge du secret, comme condition nécessaire à un gouvernement de qualité. Le combat contre la transparence excessive mené par le Conseil d’Etat est désormais formalisé.

On notera une fois de plus avec curiosité le champ extrêmement large du secret: les délibérations du gouvernement, la monnaie, les relations internationales, la défense nationale.

Comment réformer la loi de 1978?

Tout ceci conduit le Conseil d’Etat à proposer une nécessaire et salutaire réforme de la loi du 17 juillet 1978 sur l’accès aux documents administratifs. Des propositions sont émises dans le rapport public de 2011, qui n’est malheureusement pas publié gratuitement sur Internet.

Première remarque: alors que la Cour des Comptes publie gratuitement son rapport annuel sur Internet, le Conseil d’Etat ne le fait pas. Cet oubli en dit long sur le mépris que les conseillers d’Etat ont pour l’information des citoyens.

Les principes proposés par le Conseil d’Etat sont les suivants:

Parmi les principes de « l’administration délibérative » que ce rapport propose d’inscrire dans une loi-code destinée à fixer les principes directeurs de la prise de décision publique, figurent en effet, notamment, l’accessibilité des informations publiques, l’obligation de diffusion des observations de tous les participants à des procédures de consultation, l’impartialité et la loyauté de ces procédures par la mise en place éventuelle d’un « tiers garant » et l’obligation pour l’administration de rendre compte des suites données à ses consultations. De même, il faut appliquer effectivement dans l’espace de l’Union européenne les principes de transparence, de consultation et de participation consacrés par le droit de l’Union, en particulier dans le domaine du droit de l’environnement.

Ici encore, on regrettera le travail de retardement mené par le Conseil d’Etat sur la mise en place d’une véritable transparence publique. Dans les propositions qui sont ici formulées, et qui excluent les domaines déjà évoqués, on ne trouve rien sur la notion de données publiques, ni rien sur les sanctions opposables aux fonctionnaires qui se soustraient à ces obligations.

Je propose donc de reprendre calmement ces sujets les uns après les autres.

La question du secret des délibérations du gouvernement

Aujourd’hui, l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978 énumère la liste des documents non communicables aux citoyens. Parmi ceux-ci figurent les documents portant atteinte « au secret des délibérations du Gouvernement et des autorités responsables relevant du pouvoir exécutif ». Cette définition très large prive les citoyens d’un certain nombre d’informations sur la façon dont les décisions publiques sont préparées.

Ces documents ne se limitent pas, en effet, aux actes entourant le Conseil des Ministres. La Commission d’Accès aux Documents Administratifs (CADA), instituée par la loi de 1978, en a peu à peu donné le redoutable contenu. Il englobe par exemple des compte-rendus de réunions interministérielles.

En réalité, la loi de 1978 a érigé un principe simple: les citoyens ne peuvent savoir comment un ministre décide. Situation regrettable, en démocratie, héritage d’une tradition de la monarchie absolue que le Conseil d’Etat s’ingénie à préserver.

Que les actes de gouvernement, au sens politique du terme, soient protégés, s’entend. Que les moindres faits et gestes des ministres soient couverts par le secret est en revanche très choquant.

Les avis du Conseil d’Etat

La loi de 1978 exclut également les avis du Conseil d’Etat hors du champ de la transparence. Pourquoi?

Définir clairement ce qu’est une information transparente, donc communicable ET communiquée

Le Conseil d’Etat semble peu se préoccuper de la qualité de l’information communiquée au public. C’est pourtant un sujet bien plus sérieux que l’ironie sarcastique de Jean-Marc Sauvé sur la transparence ne le laisse penser.

On trouvera ici quelques considérations utiles sur le sujet. Dans tous les cas, il est impératif que l’administration ne puisse pas se réfugier derrière un paravent d’ambiguïté pour exercer une rétention coupable dans l’accès à l’information. Les données communicables doivent être clairement catégorisées et critériées.

Donner un pouvoir de sanction à la CADA

La CADA, selon la loi de 1978, donne un avis consultatif sur la communicabilité des documents administratifs. Selon la CADA, ces avis ne sont pas suivis dans 20% des cas environ. Encore la CADA n’enregistre-t-elle pas les cas où ses avis ne sont suivis que partiellement, c’est-à-dire les cas où l’information communiquée par l’administration ne correspond qu’à une fraction de la masse des documents demandés.

Il est temps que la CADA devienne une autorité administrative indépendante dotée d’un pouvoir de sanction. Celui-ci doit autant viser les administrations que ses fonctionnaires.

Rappelons que le contentieux de l’accès aux documents administratifs est aujourd’hui confié… aux juridictions administratives, dont on vient de lire le fol engouement pour la transparence.

Définir le refus de transmission comme faute détachable du service et un délit pénal

Cette précision permettra de mettre en jeu la responsabilité personnelle des fonctionnaires dans le cas d’un refus de transmission, ou dans l’hypothèse d’une transmission incomplète des données demandées.

Ouvrir la voie à un véritable opendata

Aujourd’hui, l’opendata concerne essentiellement des données périphériques par rapport au coeur de l’Etat.

Il faut aujourd’hui que l’administration française intègre la transparence comme un critère majeur de la démocratie, comme son fondement, et non comme une mode. Cette prise en compte doit se traduire par la mise en place d’une transparence effective sur les grandes décisions publiques.