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Transparence: comment la France résiste aux directives communautaires

L’Union Européenne s’est dotée de directives encourageant la transparence administrative. Voici comment la France résiste…

Les lecteurs de ce blog ont déjà pu lire mes diverses considérations sur l’opacité de l’administration française, et sur la façon dont le Conseil d’Etat en assure la sécurité juridique. Je voudrais aujourd’hui livrer une rapide étude sur le retard que la France prend dans l’application du droit communautaire en matière de transparence et d’accès aux documents administratifs.

Rappelons d’abord que, en 1978, la France s’est dotée d’une loi sur l’accès aux documents administratifs, qui prévoit une règle générale d’accès à ces documents pour tout citoyen, mais avec deux tempéraments majeurs:

l’article 6 de la loi multiplie les cas où le public ne peut avoir accès à ces documents. On retiendra notamment que l’ensemble des délibérations du gouvernement et les avis du Conseil d’Etat sur la légalité des textes présentés par le gouvernement ne sont pas communicables… au contraire de ce qui se pratique en Suède ou aux Etats-Unis par exemple;

la communication des documents administratifs est de toute façon soumise au bon vouloir des fonctionnaires, qui sont éventuellement soumis aux avis purement consultatifs (bafoués dans 20% des cas) de la Commission d’Accès aux Documents Administratifs (CADA), et aux décisions des tribunaux administratifs, dont il serait intéressant de dresser un bilan d’activité sur ce point.

Bref, l’accès aux documents administratifs est soumis à de nombreuses entraves et peu de citoyens se sentent l’énergie de batailler plusieurs années devant les tribunaux pour avoir accès à des documents que l’administration refuse de communiquer, même quand la loi l’y oblige.

Encore des entraves posées par le Conseil d’Etat

Face à la frilosité française, l’Union Européenne a apporté des éléments extrêmement positifs pour le citoyen et ses libertés. Je commence tout de suite par citer la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne, texte trop peu pratiqué en France alors qu’il est directement applicable. Son article 42 reconnaît un droit d’accès aux documents publics libellé comme suit:

Tout citoyen ou toute citoyenne de l’Union ou toute personne physique ou morale résidant ou ayant son siège statutaire dans un État membre a un droit d’accès aux documents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission.

Dès lors que l’accès aux documents communautaires était reconnu comme un droit fondamental des citoyens, la France ne pouvait pas faire moins dans son propre pays, et c’est ainsi qu’en 2002, la mort dans l’âme, le Conseil d’Etat a reconnu l’accès aux documents administratifs. Il l’a d’ailleurs fait à l’occasion d’un contentieux (Ullmann, 29 avril 2002) où il a débouté un plaignant…

Commence alors la longue bataille menée par les institutions françaises, Conseil d’Etat en tête, pour restreindre au maximum les ouvertures proposées par l’Union.

La directive de 2003 sur la réutilisation des informations du secteur public

Le 17 novembre 2003 est promulguée une directive communautaire consacrée à « la réutilisation des informations du secteur public ». En voici le texte:

Pourquoi cette directive est-elle consacrée à la « réutilisation » et non à l’accès aux documents publics? Parce qu’elle ne modifie pas les périmètres existants dans chaque pays en matière d’accès aux documents administratifs. Elle ne modifie donc pas les décisions souveraines des Etats en matière de type de documents ouverts. En revanche, dès lors que des documents sont ouverts à la consultation, elle fixe ces règles de consultation.

Malgré cette précaution qui ménage l’autonomie de chaque Etat membre, la directive pose un certain nombre de règles et de principes fondateurs:

Dans son considérant n°16, elle prévoit notamment:

La publicité de tous les documents généralement disponibles qui sont détenus par le secteur public — non seulement par la filière politique, mais également par la filière judiciaire et la filière administrative — constitue un instrument essentiel pour développer le droit à la connaissance, principe fondamental de la démocratie. Cet objectif est applicable aux institutions, et ce, à tous les niveaux, tant local que national et international.

Même si ce considérant n’a pas, en soi, valeur normative, il pose un objectif extrêmement fort, puisqu’il relie « la publicité de tous les documents disponibles » avec les fondements de la démocratie. Difficile, dans ces conditions, pour les Etats-membres, de fermer les yeux sur la question de la transparence.

L’article 3 de la directive, qui a valeur contraignante, pose pour sa part une règle que chacun devrait garder dans un coin de sa mémoire en matière de relation avec l’administration:

Les États membres veillent à ce que, lorsque la réutilisation de documents détenus par des organismes du secteur public est autorisée, ces documents puissent être réutilisés à des fins commerciales ou non commerciales conformément aux conditions définies aux chapitres III et IV. Si possible, les documents sont mis à la disposition du public sous forme électronique.

En deux temps trois mouvements, l’Union Européenne a donc posé deux bases majeures dans les relations de chaque citoyen avec leur administration:

1) l’accès à tous les documents publics est un objectif démocratique

2) les administrations devraient mettre ces documents à disposition sous forme électronique.

La transposition de la directive en droit français

Bien consciente des dangers qui guettaient, et notamment du danger de voir un citoyen mauvais coucheur demander une application directe de la directive en cas de retard dans la transposition (dont le terme était fixé au 1er juillet 2005), l’administration française a recouru aux ordonnances pour endiguer au maximum cette poussée en faveur de la transparence.

L’ordonnance n° 2005-650 du 6 juin 2005 relative à la liberté d’accès aux documents administratifs et à la réutilisation des informations publiques a donc aménagé la loi de 1978 avec un seul but: noyer au maximum la transparence dans le marécage de la passivité administrative française. Pour ce faire, toutes les techniques habituelles ont été utilisées.

Première technique: faire officiellement le bon élève, mais glisser suffisamment d’ambiguïtés dans le texte pour en neutraliser les effets. Ainsi, on trouve très vite dans l’ordonnance de 2005, en l’espèce dans l’article 5, cette petite phrase qui ouvre la porte à de nombreuses arguties:

« L’administration n’est pas tenue de donner suite aux demandes abusives, en particulier par leur nombre, leur caractère répétitif ou systématique. »

Il suffit de la lire pour se représenter le fonctionnaire cramponné à son bureau, exaspéré par ce faquin d’administré qui lui demande copie des documents officiels, et qui lui répond: « Je suis débordé Monsieur, je n’ai pas le temps de répondre à votre demande… abusive. »

Deuxième technique: circonscrire les objectifs généraux affichés par la directive, en les limitant aux cas les plus marginaux. Ainsi, alors que la directive encourage à la diffusion des documents sous format électronique, la loi de 2005 limite strictement cette possibilité, par son article 4:

Art. 4. – L’accès aux documents administratifs s’exerce, au choix du demandeur et dans la limite des possibilités techniques de l’administration :

« a) Par consultation gratuite sur place, sauf si la préservation du document ne le permet pas ;

« b) Sous réserve que la reproduction ne nuise pas à la conservation du document, par la délivrance d’une copie sur un support identique à celui utilisé par l’administration ou compatible avec celui-ci et aux frais du demandeur, sans que ces frais puissent excéder le coût de cette reproduction, dans des conditions prévues par décret ;

« c) Par courrier électronique et sans frais lorsque le document est disponible sous forme électronique. »

Voilà comment le principe général de la transmission électronique devient l’exception, et comment l’exception de la consultation sur place devient la règle.

Comment la loi française outrepasse les libertés publiques

Les petites remarques qui viennent d’être faites sont au fond tout à fait mineures par rapport aux atteintes que la loi de 2005 commet quant au principe de libre réutilisation des informations publiques.

L’article 12 de la loi stipule en effet de façon totalement fantasque:

Art. 12. – Sauf accord de l’administration, la réutilisation des informations publiques est soumise à la condition que ces dernières ne soient pas altérées, que leur sens ne soit pas dénaturé et que leurs sources et la date de leur dernière mise à jour soient mentionnées

Là encore, on imagine aisément à la manoeuvre, au cours de la rédaction du texte, les fonctionnaires déchirés par la dépossession dont ils sont victimes, et qui cherchent à garantir leur petit pouvoir en prévoyant qu’ils resteront maîtres de l’analyse des statistiques ou des données publiques qu’ils ont transmises. La formule « sauf accord de l’administration » est d’ailleurs d’une hypocrisie confondante, puisqu’on imagine mal un courrier administratif mentionnant: « Je vous autorise à dénaturer les données qui vous sont transmises. »

Mais de quel droit l’administration pourrait-elle censurer l’utilisation qui est faite des données qu’elle produit? Quand un citoyen découvre une malversation, il devrait donc se taire parce que l’administration ne l’autorise pas à altérer les données publiques ou à les dénaturer?

La CADA, garde-chiourme de l’opacité administrative

Le summum, dans la loi de 2005, est atteint avec le titre consacré à la CADA.

La loi commence par rappeler un principe totalement inouï dans son article 20:

La saisine pour avis de la commission est un préalable obligatoire à l’exercice d’un recours contentieux.

Autrement dit, lorsqu’une administration ne répond pas à une demande de communication de document, le demandeur ne peut saisir le tribunal administratif s’il n’a pas, préalablement, saisi la CADA pour une demande d’avis – au demeurant purement consultatif. Voilà un obstacle de plus mis sur la route de la transparence! puisque, dans le même temps, le délai pour pouvoir introduire un recours contentieux continue à courir. Les grands naïfs qui ne prendraient donc pas la précaution de saisir le tribunal administratif le lendemain même de la saisine de la CADA risquent bel et bien d’être déclarés non recevables lorsqu’ils voudront agir.

Il faudra bien, tôt ou tard, régler ce sujet, puisque la loi française introduit une entrave évidente au droit de recours contentieux, pour des motifs purement dilatoires. Encore une violation d’une liberté fondamentale pour préserver le secret du pouvoir. Si la CADA avait un quelconque pouvoir de contrainte sur les administrations, cette règle se comprendrait. Mais, en l’espèce, l’administration peut s’affranchir totalement de l’avis de la CADA.

Cela s’appelle balader l’administré.

Mais le pire est à venir, puisque la loi de 2005 attribue- enfin! – un pouvoir de sanction à la CADA. Contre les administrations qui ne lui obéissent pas? Non, bien entendu, contre les citoyens qui feraient un usage abusif des quelques droits qui leur sont reconnus…

L’article 18 de la loi prévoit en effet:

Art. 18. – Toute personne réutilisant des informations publiques en violation des prescriptions mentionnées aux deuxième et troisième alinéas du présent article est passible d’une amende prononcée par la commission mentionnée au chapitre III.

Pour infliger cette amende, l’article 22 de la loi confie un pouvoir de sanction à la CADA. On rêve…

La vacuité des dispositions réglementaires

Pour faire le bon élève, le gouvernement de l’époque (Premier Ministre le transparent bien connu Dominique de Villepin…) avait doublé la loi d’un décret en date du 30 décembre 2005, dans lequel il a botté en touche nombre de principes édictés par la directive.

Ce décret, par son conservatisme et sa chipoterie, constitue un monument de la littérature réglementaire.

J’en donne ici quelques extraits:

Article 34 – Lorsqu’un document est détenu par l’une des autorités mentionnées à l’article 1er de la loi du 17 juillet 1978 susvisée sur un support électronique et que le demandeur souhaite en obtenir copie sur un support identique ou compatible avec celui utilisé par cette autorité, celle-ci indique au demandeur les caractéristiques techniques de ce support. Elle lui indique également si le document peut être transmis par voie électronique.

Pourquoi faire simple, quand on peut faire compliqué?

Article 35 – A l’occasion de la délivrance du document, des frais correspondant au coût de reproduction et, le cas échéant, d’envoi de celui-ci peuvent être mis à la charge du demandeur.

Pour le calcul de ces frais sont pris en compte, à l’exclusion des charges de personnel résultant du temps consacré à la recherche, à la reproduction et à l’envoi du document, le coût du support fourni au demandeur, le coût d’amortissement et de fonctionnement du matériel utilisé pour la reproduction du document ainsi que le coût d’affranchissement selon les modalités d’envoi postal choisies par le demandeur.

Les frais autres que le coût de l’envoi postal sont établis dans des conditions fixées par arrêté conjoint du Premier ministre et du ministre du budget. Ils ne peuvent excéder des montants définis dans les mêmes conditions.

L’intéressé est avisé du montant total des frais à acquitter dont le paiement préalable peut être exigé.

Pas de cadeau à l’administré qui demande l’accès à un droit fondamental, donc. C’est vrai qu’avec si peu d’impôts payés, l’administration n’a pas les moyens d’appliquer gratuitement la loi…

Depuis mai 2002: bonnes intentions et retard à l’allumage

Face à ces manoeuvres de retardement, le gouvernement Ayrault, et il faut lui en rendre et la grâce et le mérite, a décidé de publier très rapidement sa stratégie en matière de données publiques.

En voici le texte:

On se félicitera de la démarche d’ouverture, largement épaulée par « Etalab », structure mise en place en 2011 par François Fillon.

Le problème de cet affichage très positif, c’est sa concrétisation. Ainsi, le Comité Interministériel de la Modernisation de l’Action Publique (CIMAP) du 18 décembre 2012 avait prévu pour le printemps 2013 une remise à plat des « redevances » que les administrations imposent aux particuliers, souvent des entreprises, pour la réutilisation des données publiques. Ce sujet est central, puisqu’il détermine les possibles développements du Big Data en France, c’est-à-dire des utilisations innovantes, notamment sur le Web, des données publiques.

Las… le CIMAP du 17 juillet 2013 est retombé dans l’opacité traditionnelle de l’administration, et a montré comment les adversaires de la transparence ont repris le pouvoir. Le relevé de décisions indique en effet:

sur la base du rapport de M. Mohammed Adnène Trojette, magistrat à la Cour des comptes, relatif au modèle économique des redevances d’utilisation des données publiques, qui sera remis au Gouvernement et rendu public, le Gouvernement élaborera un plan d’action partagé relatif aux redevances existantes.

Ce qui était prévu au printemps est donc déjà reporté, suspendu à la remise d’un rapport, puis à l’élaboration d’un plan. Encore et toujours les stratégies de retardement, alors qu’il serait tellement plus simple de proclamer la gratuité des données publiques... Rappelons quand même que tout cela concerne directement la directive de 2003!

Les échéances à venir

Face à ces lenteurs, il est donc difficile de croire le gouvernement lorsqu’il annonce une prochaine transposition de la toute nouvelle directive communautaire du 26 juin 2013, qui étend les effets de la directive de 2003 aux bibliothèques et aux musées. Sujet sensible, épineux, passionnel, dont on voit mal comment la France pourrait le résoudre de façon ouverte dans des délais brefs.

On notera également que le G8 de juin 2013 s’est intéressé à ces questions.

Au total, l’administration française n’aime pas la transparence et multiplie les résistances à tous les étages pour en retarder les effets et la mise en oeuvre, alors que l’accès aux données publiques devient une question économique essentielle.

J’aurai l’occasion, sur ce blog, de revenir abondamment sur la question.

 

Transparence et démocratie: réflexions sur le Conseil d’Etat

 

La transparence menace de plus en plus les pratiques institutionnelles françaises. Le Conseil d’Etat tente de sauver les meubles. 

Je profite de l’été et de sa langueur pour m’appesantir sur des sujets qui intéressent parfois peu les lecteurs des blogs politiques, mais qui sont pourtant essentiels à la survie de nos valeurs démocratiques. Je voudrais prendre le temps, cette semaine, de quelques réflexions sur le Conseil d’Etat, cette institution héritée de l’Ancien Régime et qui traverse les époques comme pour en freiner le cours, et de sa compatibilité avec la démocratie liquide.

Une institution d’Ancien Régime contraire à la philosophie libérale

Le Conseil d’Etat lui-même s’attribue – et c’est en soi significatif – des origines aussi anciennes que la royauté. Le premier usage de l’expression « Conseil d’Etat » daterait d’Henri III, et serait apparu en 1578.

L’Encyclopédie de Diderot en situe l’origine à l’édit de 1498, promulgué par Louis XII, qui fixa les contours du « grand conseil » devenu par la suite « conseil du Roi ». Cette instance avait à la fois une fonction d’aide à la décision publique et de traitement des affaires contentieuses.

Dans tous les cas, et contrairement à ce qu’affirme la page Wikipédia consacrée au sujet, cette cour souveraine trouve bien ses origines et sa double fonction de conseil législatif et de règlement du contentieux administratif dans une tradition monarchique. L’intérêt de l’expérience consulaire et impériale est d’en avoir étendu l’usage à d’autres pays européens: les Pays-Bas et l’Italie en particulier, placés un temps sous le gouvernement des Bonaparte.

Cette circonstance historique n’est pas neutre pour comprendre la problématique que le Conseil d’Etat soulève dans l’ordre démocratique. Dans la séparation des pouvoirs de Montesquieu, en effet, qui est bien au fondement de la logique démocratique qui inspire notre philosophie politique, la justice doit être indépendante du gouvernement. Pouvoir judiciaire et pouvoir exécutif doivent être séparés de façon étanche.

Cette étanchéité n’est pas la chose de France la mieux partagée: non seulement le parquet reste soumis au pouvoir politique (par l’intermédiaire des instructions du Garde des Sceaux), mais le Conseil d’Etat pèche deux fois dans cette logique:

– une première fois en cumulant les rôles de conseil juridique du gouvernement et de juge des affaires administratives,

– une seconde fois en recrutant ses membres sous le statut de la fonction publique, c’est-à-dire comme n’importe quels fonctionnaires, et non sous statut de magistrat.

Le Conseil d’Etat et le mélange des genres

Pour contourner ces obstacles à sa survie dans un régime républicain, le Conseil d’Etat n’a cessé de chercher des parades plus ou moins efficaces. 

Dans le domaine de la procédure contentieuse, il a notamment fallu multiplier les astuces pour ne pas être systématiquement censuré par la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH). L’arrêt Kress de 2001, confirmé par l’arrêt Martinie de 2006, souligne par exemple que la participation du commissaire du gouvernement au délibéré du tribunal constitue une violation de l’article 6 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, c’est-à-dire une violation du principe d’indépendance de la justice.

Pour répondre à cette condamnation, le décret du 7 janvier 2009 transforme le commissaire du gouvernement en rapporteur public, qui continue à participer au délibéré.

Concernant l’indépendance des magistrats, l’arrêt Sacilor-Lormines de 2006 sanctionne le Conseil d’Etat pour un manquement à la doctrine de « l’apparence subjective » d’impartialité.

Tout en rappelant que « la position originale du Conseil d’Etat dans les institutions françaises le rapproche organiquement des pouvoirs publics », la Cour considère en effet « que cette situation ne suffit pas à établir un manque d’indépendance du Conseil d’Etat ». Toutefois, dans l’affaire traitée par la Cour, l’un des membres de la section contentieuse avait quelques jours après le rendu de l’arrêt bénéficié d’une nomination à un poste-clé au sein de l’administration qui était partie au conflit. Se faire recruter par le ministère à qui l’on vient de donner raison?

La Cour estime ainsi que ce membre ne peut apparaître comme quelqu’un de neutre vis-à-vis de la requérante, compte tenu de l’absence de garanties contre une éventuelle influence extérieure du fait de sa nomination envisagée au moment de l’accomplissement de la fonction de juger en avril 2000. La requérante pouvait, selon la Cour, nourrir a posteriori des doutes objectivement fondés quant à l’indépendance et l’impartialité de la formation de jugement à laquelle appartenait l’intéressé.

Tout l’enjeu du débat tient ici à l’appartenance des conseillers d’Etat à la fonction publique, grâce à laquelle ceux-ci passent généralement plus de temps dans les administrations qu’ils jugent qu’au sein du Conseil. Hors personnels en service extraordinaire et personnels accueillis de façon temporaire, le ratio est d’environ 1,5 conseiller d’Etat en activité au Conseil pour 1 conseiller parti à l’extérieur.

Comment peut-on raisonnablement imaginer que ces conseillers dont la carrière suppose d’être « bien vus » par leurs futurs recruteurs, puissent être véritablement impartiaux (même en leur âme et conscience) vis-à-vis d’eux?

Le Conseil d’Etat et le besoin de secret

Sur ce point, le Conseil d’Etat a bien compris la nécessité d’endiguer toute tentative de transparence effective sur la vie interne de la fonction publique.

En effet, comme le rappelle la CEDH dans l’arrêt Sacilor:

Comme pour le Conseil d’Etat néerlandais, il n’y pas lieu d’appliquer une doctrine particulière de droit constitutionnel à la situation du Conseil d’Etat français et de statuer dans l’abstrait sur la compatibilité organique et fonctionnelle de la consultation du Conseil d’Etat en ce qui concerne les projets de loi et les décrets d’application avec l’article 6 § 1. Elle rappelle que le principe de la séparation des pouvoirs n’est pas déterminant dans l’abstrait (Pabla Ky c. Finlande, no 47221/99, 22 juin 2004, § 34).

C’est in concreto et pour ainsi dire au cas par cas que s’examine l’impartialité du Conseil d’Etat. Il existe donc un enjeu fort, pour le Conseil d’Etat, à éviter au maximum que les citoyens ne puissent exercer un contrôle effectif et documenté sur la façon dont les conseillers d’Etat peuvent se laisser influencer, dans leurs jugements, par la puissance publique qui est susceptible de lui offrir de belles promotions.

Soyons clairs: je ne sous-entends pas ici que les conseillers d’Etat seraient sciemment corrompus. Au contraire, je les crois majoritairement très attachés au principe d’indépendance de la justice, et très épris de leur impartialité. Le débat est ailleurs et, pour faire simple, il tient tout entier à la conception de la « raison d’Etat » qui prévaut parmi ces fonctionnaires: lorsqu’ils doivent arbitrer entre l’intérêt supérieur du justiciable et l’intérêt supérieur de l’Etat, quel choix font-ils?

Je soutiens que, parce qu’ils sont fonctionnaires, leur choix premier se porte sur l’intérêt supérieur de l’Etat.

La doctrine du secret, l’aversion à la transparence

Avant d’entrer dans l’examen circonstancié de la doctrine en vigueur, au Conseil d’Etat, sur la transparence démocratique, et sur le secret, je voudrais balayer rapidement le discours que le vice-président du Conseil d’Etat (président dans les faits), Jean-Marc Sauvé, a consacré à la déontologie du haut fonctionnaire en avril 2013. Le mot « transparence » y revient deux fois, dans les occurrences suivantes:

1) « notre société de transparence et de communication est légèrement ostentatoire, voire impudique, et s’attache autant à ce que l’on donne à voir qu’à ce que l’on fait« ,

2) « la culture de la transparence qui s’est développée fait que ce qui était bénin et toléré est maintenant réprouvé et flétri »

Ces extraits d’un discours prononcé à l’ENA devant de futurs hauts fonctionnaires, et consacré à leur déontologie, en dit long sur l’aversion du Conseil d’Etat à la transparence. Et il en dit long sur l’endoctrinement des hauts fonctionnaires français en matière de secret. La transparence, pour Jean-Marc Sauvé, c’est l’impudeur, c’est l’ostentation, c’est la pucelle effarouchée, ce n’est certainement pas la démocratie.

Préserver le secret d’Etat

Dans cette logique, le discours que Jean-Marc Sauvé a prononcé en 2011 sur la transparence mérite un examen tout particulier, parce qu’il précise une doctrine utile pour mesurer le retard que la France prend sur des sujets majeurs.

Ce discours commence par une phrase simple: « Transparence et secret sont, l’un comme l’autre, essentiels à l’action publique. » Tout est dit, dans le style binaire des anciens élèves de Sciences-Po et de l’ENA: 1) il faut de la transparence, 2) il faut du secret. La conclusion du discours est du même acabit: « le culte de la transparence ne peut, ni ne doit remplacer la culture du secret. »

Le choix sémantique du « culte » pour la transparence et de la « culture » pour le secret, c’est-à-dire de la croyance dans un cas, du savoir dans l’autre, en disent long sur les préjugés obsolètes de l’auteur.  L’essentiel du discours consiste donc à défendre le territoire du secret qui doit subsister.

Ce territoire est défini ainsi:

La transparence, enfin, doit être conciliée avec le respect des secrets nécessaires à la protection des intérêts fondamentaux légitimes de l’Etat ou à la sérénité du processus de décision publique. Tel est le sens, par exemple, du secret des délibérations du Gouvernement, en tant qu’il protège en particulier l’élaboration des décisions gouvernementales, ou encore des secrets en matière de monnaie et de crédit, de sécurité et de défense nationales ou de relations internationales. Il faut se garder d’une vision trop univoque, irénique ou maléfique, de la puissance publique : celle-ci est au service de l’intérêt général et il est donc des secrets qui doivent être protégés dans l’intérêt non des décideurs publics, mais de la collectivité dans son ensemble. Tout l’enjeu –et la difficulté- sont à cet égard de délimiter de manière crédible les espaces de confidentialité, pour qu’ils ne couvrent pas des actes ou des pratiques inavouables et ne soient pas abusivement opposés à la représentation nationale, aux citoyens ou à la justice. La question du secret des délibérations gouvernementales invite aussi à réfléchir à certains effets pervers de la transparence: la pratique de plus en plus répandue des « fuites » qui aboutit à une transparence de fait de ces délibérations conduit depuis des lustres à un rétrécissement continu de la fréquence et du champ du débat collégial au sein des gouvernements au profit de discussions dans des cercles plus restreints, dans lesquels les entourages, entendez notamment les membres des cabinets ministériels, pèsent souvent d’un poids décisif. Une transparence excessive peut ainsi nuire à la qualité de la délibération publique.

Il faut remercier Jean-Marc Sauvé de dresser ainsi l’éloge du secret, comme condition nécessaire à un gouvernement de qualité. Le combat contre la transparence excessive mené par le Conseil d’Etat est désormais formalisé.

On notera une fois de plus avec curiosité le champ extrêmement large du secret: les délibérations du gouvernement, la monnaie, les relations internationales, la défense nationale.

Comment réformer la loi de 1978?

Tout ceci conduit le Conseil d’Etat à proposer une nécessaire et salutaire réforme de la loi du 17 juillet 1978 sur l’accès aux documents administratifs. Des propositions sont émises dans le rapport public de 2011, qui n’est malheureusement pas publié gratuitement sur Internet.

Première remarque: alors que la Cour des Comptes publie gratuitement son rapport annuel sur Internet, le Conseil d’Etat ne le fait pas. Cet oubli en dit long sur le mépris que les conseillers d’Etat ont pour l’information des citoyens.

Les principes proposés par le Conseil d’Etat sont les suivants:

Parmi les principes de « l’administration délibérative » que ce rapport propose d’inscrire dans une loi-code destinée à fixer les principes directeurs de la prise de décision publique, figurent en effet, notamment, l’accessibilité des informations publiques, l’obligation de diffusion des observations de tous les participants à des procédures de consultation, l’impartialité et la loyauté de ces procédures par la mise en place éventuelle d’un « tiers garant » et l’obligation pour l’administration de rendre compte des suites données à ses consultations. De même, il faut appliquer effectivement dans l’espace de l’Union européenne les principes de transparence, de consultation et de participation consacrés par le droit de l’Union, en particulier dans le domaine du droit de l’environnement.

Ici encore, on regrettera le travail de retardement mené par le Conseil d’Etat sur la mise en place d’une véritable transparence publique. Dans les propositions qui sont ici formulées, et qui excluent les domaines déjà évoqués, on ne trouve rien sur la notion de données publiques, ni rien sur les sanctions opposables aux fonctionnaires qui se soustraient à ces obligations.

Je propose donc de reprendre calmement ces sujets les uns après les autres.

La question du secret des délibérations du gouvernement

Aujourd’hui, l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978 énumère la liste des documents non communicables aux citoyens. Parmi ceux-ci figurent les documents portant atteinte « au secret des délibérations du Gouvernement et des autorités responsables relevant du pouvoir exécutif ». Cette définition très large prive les citoyens d’un certain nombre d’informations sur la façon dont les décisions publiques sont préparées.

Ces documents ne se limitent pas, en effet, aux actes entourant le Conseil des Ministres. La Commission d’Accès aux Documents Administratifs (CADA), instituée par la loi de 1978, en a peu à peu donné le redoutable contenu. Il englobe par exemple des compte-rendus de réunions interministérielles.

En réalité, la loi de 1978 a érigé un principe simple: les citoyens ne peuvent savoir comment un ministre décide. Situation regrettable, en démocratie, héritage d’une tradition de la monarchie absolue que le Conseil d’Etat s’ingénie à préserver.

Que les actes de gouvernement, au sens politique du terme, soient protégés, s’entend. Que les moindres faits et gestes des ministres soient couverts par le secret est en revanche très choquant.

Les avis du Conseil d’Etat

La loi de 1978 exclut également les avis du Conseil d’Etat hors du champ de la transparence. Pourquoi?

Définir clairement ce qu’est une information transparente, donc communicable ET communiquée

Le Conseil d’Etat semble peu se préoccuper de la qualité de l’information communiquée au public. C’est pourtant un sujet bien plus sérieux que l’ironie sarcastique de Jean-Marc Sauvé sur la transparence ne le laisse penser.

On trouvera ici quelques considérations utiles sur le sujet. Dans tous les cas, il est impératif que l’administration ne puisse pas se réfugier derrière un paravent d’ambiguïté pour exercer une rétention coupable dans l’accès à l’information. Les données communicables doivent être clairement catégorisées et critériées.

Donner un pouvoir de sanction à la CADA

La CADA, selon la loi de 1978, donne un avis consultatif sur la communicabilité des documents administratifs. Selon la CADA, ces avis ne sont pas suivis dans 20% des cas environ. Encore la CADA n’enregistre-t-elle pas les cas où ses avis ne sont suivis que partiellement, c’est-à-dire les cas où l’information communiquée par l’administration ne correspond qu’à une fraction de la masse des documents demandés.

Il est temps que la CADA devienne une autorité administrative indépendante dotée d’un pouvoir de sanction. Celui-ci doit autant viser les administrations que ses fonctionnaires.

Rappelons que le contentieux de l’accès aux documents administratifs est aujourd’hui confié… aux juridictions administratives, dont on vient de lire le fol engouement pour la transparence.

Définir le refus de transmission comme faute détachable du service et un délit pénal

Cette précision permettra de mettre en jeu la responsabilité personnelle des fonctionnaires dans le cas d’un refus de transmission, ou dans l’hypothèse d’une transmission incomplète des données demandées.

Ouvrir la voie à un véritable opendata

Aujourd’hui, l’opendata concerne essentiellement des données périphériques par rapport au coeur de l’Etat.

Il faut aujourd’hui que l’administration française intègre la transparence comme un critère majeur de la démocratie, comme son fondement, et non comme une mode. Cette prise en compte doit se traduire par la mise en place d’une transparence effective sur les grandes décisions publiques.